بررسي حكم حضانت كودك از ديدگاه فقه شيعه (2)

حضانت ولايت است يا حق؟
 

گروهي از فقيهان مانند صاحب جواهر (رحمه الله) و صاحب رياض معتقدند: حضانت ولايت نيست، بلكه از حقوق است. دليل آنان اين است كه در بعضي از روايات مانند روايت صحيح ايوب بن نوح حضانت معلق شده بر اراده و مشيت پدر و مادر؛ توضيح آنكه: چون حضانت معلق شده بر خواست پدر و مادر، پس مي توانند از خود سلب نمايند و به آن اقدام نكنند و نيز در بعضي از روايات از آن به احقيت تعبير شده است؛ همانگونه كه همين تعبيردر كلمات فقيهان نيز آمده است (نجفي، 1394ق، ج31، ص284).

نظريه برگزيده
 

با اين همه، در مسئله همان قول شهيد ثاني و علامه در كتاب قواعد است كه به آن اشاره شد و در رد استدلال صاحب جواهر (رحمه الله) كه در اين روايت آمده است: «ايوب بن نوح قالت كتب اليه بعض اصحابه كانت لي امرأه ولي منها ولد و خليت سبيلها فكتب (عليه السلام) المرأه احق بالولد الي ان يبلغ سبع سنين الا ان تشاء المرأه» (شيخ صدوق، 1390ق، ج2، ص140). ايوب بن نوح، راوي حديث مي گويد: يكي از اصحاب امام كاظم ظاهرا نامه اي به آن حضرت نوشته است و در آن نامه گفته بود: من زني داشتم و از آن زن فرزندي داشتم و آن زن را طلاق دادم. امام (عليه السلام) در جواب نوشته بودند: زن سزاوارتر است به فرزند تا سن هفت سالگي مگر اينكه زن بخواهد. پاسخ مي دهيم: محتمل است اين روايت مربوط به زني باشد كه مطلقه شده است، ولي فرزندش را شير مي دهد؛ به همان مقداري كه مرضعه ديگري اجرت مي گيرد، اگر بخواهد بچه را حضانت كند، منعي ندارد و شاهد اين احتمال، اين است كه در روايت حفص بن غياث نيز جمله «الا ان تشاء المرأه» آمده است و در موردي است كه فرزند دختر است و زني كه مطلقه شده است، در صورتي كه با مرد ديگري ازدواج كرده باشد شرط حضانت را ندارد؛ پس اين تعليق با ولايت بودن حضانت چه منافاتي دارد؟ در روايت مورد بحث نيز همين احتمال وجود دارد.
افزون بر اين، معناي جمله «الّا ان تشاء المرأه» كه در روايت آمده است، از نظر معنا روشن نيست؛ مگر اينكه زن بخواهد و يا اينكه نخواهد؛ يعني مراد از مشيت عهده داري حضانت است و يا عدم عهده داري آن است و مي توان گفت: اين جمله مجمل است و قابل استدلال نيست.
اما اينكه در روايت در مورد حضانت، تعبير به احقيت شده است، مي توان گفت: مراد اين است كه ولايت پدر و مادر در مورد حضانت در طول يكديگرند؛ چون در درجه اول، در دوران شيرخوارگي كه دو سال است ولايت بر حضانت براي مادر است و بعد از دو سال، در صورتي كه فرزند پسر باشد از آن پدر مي باشد و در مورد دختر، اول تا هفت سالگي براي مادر جعل ولايت شده است و بعد از آن، ولايت براي پدر مي باشد؛ بنابراين اگر ولايت پدر و مادر طولي باشد، منافاتي با ولايت بودن حضانت ندارد و تعبير احقيت در روايت، دليل بر حق بودن حضانت نمي شود.
در حقيقت، حضانت هم حق است و هم تكليف؛ همان طوري كه قانون مدني در «ماده 1168» مي گويد: نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است، و نيز مي توان گفت: تعبير «المرأه حق بالولد» براي برطرف كردن نزاع احتمالي است.
اگر چه ولايت حضانت با پدر و مادر است، ولي قانون براي اينكه بين آنان بر سر انتخاب روش لازم براي نگهداري و تربيت كودك اختلاف رخ ندهد، چاره اي انديشيده است كه به سبب آشنا بودن به طرز نگهداري، مادر را بر پدر مقدم داشته است. هر عملي كه مادر براي نگهداري طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمي تواند او را منع و يا روش ديگري بر او تحميل نمايد؛ زيرا تجانس روحي و اخلاقي مادر و آشنايي با طرز نگهداري و تربيت كودك در سنين مزبور، بيش از پدر است (امامي، 1366، ج5، ص191).
بنابراين نه تنها اشكالي نيست كه حضانت، ولايت باشد، بلكه مصلحت خود كودك نيز اقتضا مي كند كه تنها، صرف حقي نباشد كه قابل استقاط باشد، بلكه يك نوع تكليف لازم الاجرايي باشد كه نشأت گرفته از ولايت و اقتداري باشد كه شارع متعال به مصلحت طفل تشريع كرده است و براي مصالح فردي و اجتماعي جامعه، قابل اسقاط نباشد و نيز نتوانند از عمل به آن استنكاف نمايند؛ چنان كه اعتبار عقلي و عقلايي و اجتماعي هم اين مطلب را تأييد مي كند، چون اگر پدر و مادر بتوانند از اين وظيفه استنكاف كنند، موجب هرج و مرج و آسيب هاي اجتماعي و موجب ضايع شدن كودك خواهد شد.

تعريف طفل
 

حقوق دانان طفل و صغير را مرادف با يكديگر مي دانند. شارح قانون مدتي دكتر سيد حسن امامي در اين باره مي گويد: «چنان كه از مواد 1168 و 1178 قانون مدني معلوم مي شود، قانون مدني طفل را مرادف با صغير استعمال نموده است؛
صغير كسي است كه به سن قانوني رشد نرسيده باشد» (همان، ص187).
چنان كه از تبصره 1 ماده 1210ق م استفاده مي شود، دوران صغر در دختر و پسر از زمان تولد شروع مي شود: اين سن در پسر تا پانزده سال قمري و در دختر تا نه سال تمام قمري است. اين ماده از قانون، مطابق با فتواي مشهور فقهاي اماميه است، ولي در صورتي كه فرزند بعد از بلوغ سني، رشيد نباشد، در حكم صغير است و از تحت قيمومت خارج نشده است.
از آنجايي كه صغير و هر كسي كه غير رشيد است، داراي قواي جسماني و دماغي ضعيف مي باشد و نمي تواند به تنهايي و مستقلا زندگي كند و منافع خود را در جامعه حفظ نمايد، محتاج به حمايت و پرستاري است؛ از اين جهت پدر و مادر داراي ولايت شرعيه هستند كه او را حمايت كنند؛ گفتني است غير رشيد، غير از طفل است؛ چون غير رشيدي كه بالغ شده باشد ولي عدم رشد او متصل به صغر باشد، تنها پدر و يا جد پدري بر او ولايت دارند؛ ولي روشن است كه مرحوم دكتر امامي نمي خواهد بگويد غير رشيد مرادف با صغير است، بلكه مقصود ايشان اشاره به فلسفه و حكمت تشريع مسئله ولايت بر حضانت است (امامي، 1366، ج5، ص187).

2. محدوده حضانت پدر و مادر
 

آنگونه كه فقيهان بزرگي مانند محقق حلي و علامه حلي و فخرالمحققين و ديگران به آن تصريح كرده اند، مادر به فرزندش در مدت شيردادن كه دو سال است سزاوارتر است؛ چه پسر باشد و چه دختر، و زماني كه او را از شير گرفت، پدر از مادر در صورتي كه فرزند پسر باشد سزاواتر است و نيز مادر به نگهداري و تربيت دختر تا مدت هفت سال سزاوارتر است؛ بعضي از فقها گفته اند تا مدت نه سال و بعضي ديگر گفته اند مادامي كه دختر ازدواج نكرده، حضانت او بر عهده مادر است، ولي قول اول از همه اقوال اظهر است (محقق حلي، 1415، ج2، ص395/ فخر المحققين، 1363،ص263).
عبارات بسياري از فقيهان ديگر هم، مشابه عبارت محقق است؛ مانند جامع عباسي شيخ بهاءالدين عاملي (فصل پنجم، ص305)، وسيله النجاه آيت الله سيد ابوالحسن اصفهاني (ج3، ص223)، تحرير الوسيله امام خميني (رحمه الله) (ج2، ص312) و منهاج الصالحين آيت الله خوئي (ج2، ص 285).
قانون مدني هم با پيروي از فقها در «ماده 1169» قبل از اصلاحات سال 1382 مي گويد: براي نگهداري طفل، مادر دو سال از تاريخ ولادت اولويت خواهد داشت. پس از انقضاي اين مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود (اشرفي و حجتي، 1371، ص 242)؛ اما در سال 1382 در اين ماده اصلاحاتي انجام شده است. ماده 1169 اصلاح شده اشعار مي دارد: «براي حضانت و نگهداري طفلي كه ابوين او جدا از يكديگر زندگي مي كنند، مادر تا سن هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن [حضانت] با پدر است.»(بنكدار، [بي تا]، ص278).
تبصره:«بعد از هفت سالگي در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعايت مصلحت كودك به تشخيص دادگاه مي باشد»(همان).
همانگونه كه روشن است، طبق اين ماده اصلاحي تفاوتي بين پسر و دختر نيست و اين ماده اصلاحي مطابق با نظريه مرحوم آقاي خوئي در كتاب منهاح الصالحين (موسوي خويي، 1410ق، ج2‌، ص285) و نظريه شيخ طوسي در كتاب خلاف (طوسي ، 1420 ق، ج5، ص131) مي باشد.
ماده 1169 اصلاحي، عينا مطابق با نظر صاحب حدائق است كه ايشان مقتضاي جمع بين روايات قرار داده است و به نظر ايشان اقرب همه ي طرق جمع است (بحراني، 1363، ج 25، ص 801-806).
آنچه در تبصره اين ماده آمده است كه در صورت حدوث اختلاف بين پدر و مادر، حضانت كودك با رعايت مصلحت به تشخيص دادگاه است، مطلبي درست و مستند مي باشد؛ زيرا اگر بعد از گذشت هفت سال نزاعي بين پدر و مادر حادث شود، لازم است مصلحت كودك مد نظر قرار گيرد و با در نظر گرفتن اين مطلب كه لازم است هر كس عهده دار حضانت كودك مي شود، امين باشد تا مصلحت كودك را رعايت كند، بنابراين آن مقامي كه مي تواند اين موضوع را تشخيص دهد و نيز نزاع و خصومت را پايان دهد، دادگاه صالح است كه رياست آن بر عهده حاكم شرع است؛ چون فيصله دادن به نزاع و الزام كردن، از شئون قاضي شرع است و كس ديگر نمي تواند اين كار را انجام دهد و مراد از قاضي شرع، مجتهد جامع الشرايط است.
تا اينجا روشن شد كه بين حقوق دانان و فقيهان اماميه در مدت دو سال، اختلافي وجود ندارد، ولي آنچه مورد اختلاف است اينكه: بعد از انقضاي مدت دو سال حق حضانت با كيست؟
چنان كه از كلام محقق استفاده شد، بعضي از فقيهان مي گويند بعد از دو سال مادر به فرزند دختر تا هفت سال احق است؛ و اين قول مختار مشهور بين فقها و حقوق دانان اسلامي است. بعضي ديگر گفته اند: مادر به فرزند دختر مادامي كه ازدواج نكرده باشد، احق است. بعضي ديگر نيز گفته اند: مادر تا نه سالگي دختر كه به حد بلوغ مي رسد، احق است.
افزون بر اين مي توان گفت: به قول شيخ صدوق (رحمه الله) مي گويد تا زماني كه دختر ازدواج نكرده، حضانت آن بر مادر است، دليلي اقامه نشده است و روايتي در اين زمينه وجود ندارد؛ فقط در روايت منقري آمده است: «قال سئل ابوعبدالله (رحمه الله) عن الرجل يطلق أمرئته و بينهما ولد ايهما احق بالولد؟ قال المرأه احق بالولد ما لم تتزوج» (شيخ صدوق، 1390ق، ج15، ص191)؛ سؤال شد از امام صادق (عليه السلام): از مردي كه همسرش را طلاق مي دهد و ما بين اين زن و مرد فرزندي وجود دارد كدام يك از اينها سزاوارتر است نسبت به فرزند؟ فرمود:(همسر او) تا زماني كه ازدواج نكرده است.
اين روايت هم، دليل مدعاي شيخ صدوق نيست؛ چون روايت مربوط به پسر است و در مورد پسر هيچ كس قائل نشده است كه تا زمان ازدواج، حضانت او بر مادر است؛ بنابراين روايت، مورد اعراض فقها مي باشد.
همچنين ابن ادريس شديداً قول شيخ صدوق را رد كرده است و گفته است: در اينكه پدر نسبت به پسرش در تمام حالات بر ديگران اولويت دارد، خلافي نيست؛ زيرا تنها پدر بر فرزندش ولايت دارد و تنها او قيم به امر اوست و از اين عموم به دليل اجماع، مدت دو سال براي پسر و مدت هفت سال براي دختر خارج شده است و هر كس استبعاد كند، بايد دليل بياورد.
اما در باره قول شيخ مفيد (رحمه الله) كه گفته است تا نه سال حضانت بر عهده مادر است، روايتي ديده نشده است؛ شايد روايتي به دست ايشان رسيده بوده است كه به ما نرسيده است؛ چنان كه صاحب حدائق احتمال داده است (ج25، ص89).
بنابراين اقوا از همه اقوال، همان قول مشهور است كه در دوران شيرخوارگي كودك حضانت بر عهده مادر است و بعد از دوران شيرخوارگي، حضانت پسر با پدر است؛ نيز در دختر بعد از هفت سالگي بر عهده پدر است، و اين مختار شيخ طوسي (رحمه الله) است (طوسي، 1420ق، ج1، ص409).

ذكر بعضي روايات
 

لازم است در اينجا به بعضي از روايات اشاره كنيم تا هم دليلي بر اصل بحث حقوقي حضانت باشد و هم بر تكليف و اولويت كساني كه حضانت بر عهده آنهاست؛ ضمن اينكه هم بيان كننده مدت حضانت باشد.
1. روايتي است كه مرحوم كليني از ابان از فضل بن ابي العباس روايت كرده است: «قالت لابي عبدالله (عليه السلام) الرجل احق بولده ام المرأه؟ قال لا بل الرجل فان قالت لزوجها الذي طلقها انا ارضع ابني بمثل ما تجد من يرعه فهي احق به» (حر عاملي، 1391ق، ج15، ص191).
راوي مي گويد به امام صادق (عليه السلام) گفتم: آيا مرد به فرزندش سزاوارتر است يا زن؟ امام (عليه السلام) فرمودند: مرد احق است. راوي گفت: اگر زني به همسرش كه او را طلاق داده است، بگويد من فرزندم را به همان مقداري كه تو به مرضعه مي دهي، شير مي دهم، آن زن سزاوارتر است.
اين روايت مربوط به حضانت است؛ زيرا سؤال راوي از امام (عليه السلام) مربوط به حضانت است نه فقط شير دادن؛ چون اگر تنها مربوط به شير دادن باشد. جواب امام(عليه السلام) با سؤال مطابق نمي شود؛ زيرا پدر شير نمي دهد. با اين همه در آخر روايت سؤال ديگري رخ مي دهد: اگر بين مرد و زن جدايي افتاده و زن با مرد ديگري ازدواج كرد، يا ازدواج نكرد، وضعيت چگونه است؛ پاسخ مي دهد: اگر مادر بگويد من به همان مبلغ شير مي دهم، مادر احق است.
روايت فوق اصل مسئله ي حضانت را ثابت مي كند، ولي مربوط به جايي است كه زن و شوهر از هم جدا شده باشند كه در اين صورت مرد به فرزندش احق است؛ اما نسبت به شير دادن، اگر زن مطلقه به همان اندازه مرضعه ديگر اجرت بگيرد، در اينجا، از سايرين مقدم است.
2. روايت دوم، مرسله منقري است كه مي گويد:«سئل ابوعبدالله (عليه السلام) عن الرجل يطلق امرأته و بينهما ولد ايهما احق به؟ قال: المرأه احق بالولد مالا تتزوج» (صدوق، 1390 ق، ج3، ص275): از امام صادق (عليه السلام) درباره مردي كه همسرش را طلاق داده بود و از آن زن، فرزندي داشت سؤال كردم كه كدام يك از پدر و مادر براي حضانت فرزندشان سزاوارترند؟ امام فرمودند: مادر مادامي كه ازدواج نكرده است، سزاوارتر است.
چنان كه معلوم است اين روايت نيز مربوط به جايي است كه بعد از طلاق، مادر متكفل امر حضانت و شير دادن فرزند بوده است و به اندازه مرضعه ي بيگانه اجرت مي گيرد. اين احتمال را شيخ طوسي مطرح كرده است؛‌ همچنين محتمل است كه مراد از فرزند، دختر باشد كه هنوز او را از شير نگرفته باشد و يا قبل از هفت سالگي باشد.
3. حلبي از امام صادق (عليه السلام) روايت كرده است: «قال الحبلي المطلقه ينفق عليها حتي تضع و هي احق بولده حتي ترضعه بما تقبله امرأه اخري ان الله يقول لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده» (حر عاملي، 1391ق، ج15، ص181).
امام صادق (عليه السلام) فرمود: زن آبستني كه او را طلاق داده اند، بايد خرج او را بدهند تا وضع حمل نمايد و مادامي كه او را شير مي دهد و بيشتر از زنان ديگر اجرت نمي گيرد، نسبت به فرزندش سزاوارتر است. خداوند فرموده است: هيچ مادري نبايد به فرزندش زيان برساند. اين روايت هم مربوط به جايي است كه فرزند دختر باشد. لازم به يادآوري است اگر چه اين روايت مربوط به مسئله شير دادن است، ولي از آنجايي كه نوعا شير دادن با حضانت هماهنگ است، بعيد نيست حضانت دختر را هم بتوان از آن استفاده كرد؛ به علاوه اينكه امام (عليه السلام) به آيه شريفه «لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده» استدلال كردند كه حاصل معني آن اين است كه: مادر و پدر نبايد به فرزند خود ضرر بزنند؛ بنابراين اگر مادر حضانت نكند، به فرزندش ضرر زده است، اگر چه شير هم بدهد؛ پس مي توان گفت روايت هم مربوط به حضانت است و هم شير دادن.
4. روايت ايوب بن نوح نيز گذشت كه مربوط به جايي بود كه فرزند، دختر باشد و گفتيم نسبت به جمله آخر اين روايت، مجمل است و در روايت آمده است: «المرأه احق بالولد الي ان يبلغ سبع سنين».
5. روايت فضيل بن يسار از امام صادق (عليه السلام) است كه فرمودند: هر زني كه آزاد باشد و با عبدي ازدواج كند و فرزندي بياورد،‌ آن زن نسبت به امر فرزندش از شوهرش سزاوارتر است؛ چون آن فرزند آزاد است، ولي اگر آن مرد آزاد شود، از زن به فرزندش سزاوارتر است؛ به سبب جايگاهي كه پدر دارد(حر عاملي، 1391ق ، ج21، ص171).
6. روايت داوودبن حصين از امام صادق (عليه السلام) كه در مورد آيه شريفه قرآن فرمودند: «والوالدات يرضعن اولادهنّ حولين كاملين قال مادام الولد في الرضاع فهو بين الابوين بالسويه فاذا فطم فالاب احق به من الام فاذا مات الاب فالام احق به العصبه و ان وجد الاب من يرضعه باربعه دراهم قالت الام لاارضعه الابخمسه دراهم فان له ان ينزعه منها الا ان ذالك خير له و ارفق به ان يترك مع امه» (همان).
امام صادق (عليه السلام) درباره آيه شريفه قرآن كه مي فرمايد مادران فرزندانشان را تا دو سال شير مي دهند، فرمودند: تا زماني كه فرزند شير مي خورد، بين پدر و مادر بالسويه است؛ يعني هر دو موظفند او را نگهداري كنند(هر دو به طور مساوي تحمل زحمت مي كنند). اگر مادر شير مي دهد، پدر هم هزينه زندگي را تحمل مي كند؛ ولي زماني كه از شير گرفته شد، پدر نسبت به فرزند سزاوارتر است تا مادر و اگر پدر بميرد، مادر به فرزند، از خويشاوندان پدر او (مانند جد و عمو) سزاوارتر است و اگر پدر، كسي كه بچه اش را مثلا با اجرت چهار درهم شير مي دهد پيدا كند، ولي مادر بگويد من كمتر از پنج درهم شير نمي دهم، پدر حق دارد او را از دست مادر بگيرد؛ مگر اينكه براي فرزند بهتر است او را نزد مادرش بگذارد.
مستفاد از اين حديث شريف، احقيت پدر بعد از دو سال نسبت به فرزند است؛ چه پسر باشد و چه دختر، چه هفت سال باشد و يا بيشتر؛ ولي با اين جهت كه تا دوسالگي حضانت مال مادر است، منافات ندارد؛ زيرا مقصود جمله «فهو بين الابوين بالسويه» اين است كه به طور مساوي متحمل زحمت تكفل فرزند مي شوند؛ چون هم پدر براي رسانيدن هزينه كودك و هم مادر نسبت به شير دادن و نگهداري و تر و خشك كردن او زحمت مي كشند.
اگر چه روايات با هم اختلاف دارند، ولي با در نظر گرفتن همه جهات و قرائن خارجي و داخلي، اظهر همه اقوال، همان قول مشهور بين فقها خواهد بود؛ چون جمع بين روايات همين را اقتضا مي كند؛ چنان كه شهيد ثاني هم به اين مطلب تصريح كردند(عاملي، 1415ق، ج8، ص422؛ چون رواياتي كه مي گويد پدر از مادر اولي است، بر جايي حمل شده است كه پسر باشد و رواياتي كه مي گويد مادر احق است، بر جايي حمل شده كه دختر باشد. وجه اين جمع هم اين است كه پدر نسبت به پسر مناسبت بيشتري دارد و مادر نسبت به دختر مناسبت بيشتري دارد؛ و اخباري كه حضانت را محدود به هفت سال مي كند، بيشتر و مشهورتر است (همان).

پی نوشت ها :
 

*دانشيار دانشگاه قم

منبع:شيعه شناسي
ادامه دارد...