در صورتی که برای مدعی شاهد نباشد و از مدعی علیه درخواست سوگند نماید مدعی علیه یا در محکمه حاضر شده سوگند یاد می کند یا سوگند را به مدعی رد نموده و یا آنکه نکول می نماید.
در صورت اول حق مدعی ساقط شده اگر به مال مدعی علیه ظفر یابد حق تقاص ندارد و نمی تواند به عنوان تقاص در مال او تصرف نماید شهید می گوید:
فان خلف المنکر سقطت الدعوی عنهم و حرم مقاصته به ولاتسمع البینة بعده.
و همچنین اگر ثانیاً در دادگاه طرح تجدید دعوی کند یا اقامه ی بینه نماید دعوایش پذیرفته نمی باشد دلیل بر این حکم نصوصی است رسیده از جمله صحیحه ابن ابی یعفور است در آن صحیحه امام علیه السلام می فرماید:
اذا رضی صاحب الحق بیمین المدعی علیه لحقّه فاستخلف فحلف ان لاحق له قبله ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له قال قلت و ان کانت علیه بینه عادلة قال نعم و ان اقامه بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامه ماکان له و کانت الیمین قد ابطلت کل ما اداعاه قبله مما قد استحلفه علیه.
پیغمبر اکرم صلوات الله علیه می فرماید:
من حلف بالله فصد قوه و من سالکم بالله فاعطوه ذهبت الیمین بدعوی المدعی و لا دعوی له.
دیگر روایت بصری است در این روایت دارد شخصی علیه دیگری حقی را دعوی می نماید و برای وی شاهد نمی باشد تکلیف چیست امام علیه السلام می فرماید:
فیمین المدعی علیه فان حلف فلا حق له وان رد الیمین علی المدعی فلم یحلف فلا حق له.
اخبار دیگری نیز در این باب رسیده ذکرش چون موجب اطناب و از حوصله شنوندگان خارج است به همین اخباری که ذکر شد قناعت می نمائیم.
باید دانست برحسب مقتضای عموم و اطلاق اخباری که رسیده است بین دعوای دین وعین فرقی نمی باشد بدین جهت پس از سوگند یاد کردن منکر اگر مدعی به عین مال ظفر پیدا کند نمی تواند آن را اخذ نماید و به مقتضای صریح حدیث:
ذهبت الیمین بحق المدعی و جمله فلاحق له اگر چنین عملی از مدعی صادر گردد و عین مال را اخذ نماید مرتکب فعل حرام شده تصرفش عدوانی خواهد بود.
در صورت دوم یعنی آن صورتی که منکر سوگند را به مدعی رد نماید و وی سوگند یاد نکند دعوای او ساقط شده دیگر حق خود را نمی تواند مطالبه کند شهید علیه الرحمة می گوید:
فان لم یحلف المدعی علیه رد الیمین علی المدعی فان امتنع سقطت دعواه.
دلیل بر حکم مذکور پس از اجماع نصوص مستفیضه است که رسیده از جمله روایت بصری است که پیشتر ذکر شد، مقتضای اخباری که در این باب رسیده صراحت دارد مضمون بعضی از آن اخبار آن است که اگر منکر سوگند را به مدعی رد نماید و وی سوگند یاد نکند خواه مدعی علیه پس از رد قسم سقوط حق را شرط نموده یا آنکه شرط ننموده خواه دعوای دین باشد و یا عین حقش ساقط می باشد، در صورت سوم یعنی در صورتی که مدعی علیه از یاد کردن سوگند و رد آن امتناع ورزد و پس از امر به سوگند و یا رد سوگند بگوید چنین عملی نخواهم انجام داد و یا اینکه بگوید من ناکل هستم برحسب ظاهر ادله ای که در مورد نکول مدعی علیه رسیده دادرس می تواند حکم به نکول وی صادر نماید.
ولی شهید در لمعه می گوید:
و ان نکل المنکر ردت الیمین علی المدعی و قیل یقضی بنکوله و الاول اقرب.
نظر شهید آن است که پس از نکول مدعی علیه حاکم نمی تواند بصرف نکول حکم صادر نموده بلکه باید سوگند را به مدعی رد نماید زیرا نکول اعم از ثبوت و عدم ثبوت حق است چه نکول ممکن است به منظور تجلیل اسم پروردگار باشد بنابراین می توان گفت عام بر خاص دلالت نداشته و علاوه پیغمبر اکرم (ص) همیشه سوگند را به مدعی ارجاع می فرمودند، بدیهی است باید حاکم در انشاء حکم همیشه جانب احتیاط را رعایت نموده تا آنکه بیشتر واقع را احراز نماید. دسته ای از فقهاء صرفت نکول مدعی علیه را در حکم به نکول کافی دانسته و گروهی معتقدند تا هنگامی که حاکم به مدعی علیه نگوید که اگر سوگند یادنکنی و یا آنکه سوگند را به مدعی رد ننمائی نمی تواند حکم بنکول وی صادر نماید.
برخی بیان مذکور را برای دادرس مستحب دانسته اند می توان از باب تسامح در ادله سنن این عمل را برای دادرس مستحب بدانیم و هریک از این دو دسته بوجوهی متمسک شده ادله ای اقامه نموده اند از ذکر آن ادله صرفنظر می نمائیم.
نخستین دلیل آنان چند اصل است.
1- اصل برائت ذمه مدعی از سوگند.
2- اصل برائت ذمه حاکم از وجوب رد سوگند به مدعی.
3- اصل عدم توقف حکم دادرس پس از نکول مدعی علیه از سوگند برای ثبوت حق مدعی.
4- اصل عدم تسلط دادرس بر رد سوگند.
5- اصل عدم سقوط دعوی به وسیله نکول مدعی از سوگند.
دومین دلیل این دسته قاعده مسلمه البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر است استدلالشان به این حدیث آن است که مفرد محلی بالف و لام را در صورتی که برای عموم ندانیم و عهدی هم در بین نباشد بطور قطع برای جنس خواهد بود در این حدیث قانونگزار جنس بینه را وظیفه مدعی و جنس یمین را وظیفه منکر قرار داده است. بدیهی است در صورتی که مقصود از بینه و یمین جنس آن باشد نمی توان بینه ای که وظیفه مدعی است وظیفه منکر دانست و یا آنکه یمینی را که وظیفه منکر است وظیفه مدعی قرار داد حاصل آنکه قانونگزار بینه را اختصاص به مدعی داده و یمین را منحصر به مدعی علیه دانسته است و به هیچ وجه نمی توان در این قرارداد تا هنگامی که دلیلی نباشد تصرف نمود وظیفه ای را که برای مدعی معین شده است وظیفه مدعی علیه قرار داده و وظیفه مدعی علیه را وظیفه مدعی قرار دهیم.
سومین دلیل این دسته صحیحه ابن مسلم است. می گوید از حضرت صادق (ع) پرسش می شود اخرس چگونه باید قسم یاد کند حضرت می فرماید: علی علیه السلام لفظ جلاله را بر کاغذی می نوشت پس از آنکه آن را به آب می شست امر می فرمود تا اخرس آن را بیاشامد اگر از آشامیدن آب امتناع می ورزید وی را به تادیه دین ملزم می فرمود از ظاهر این حدیث چنین استدلال می کنند موقعی که اخرس از سوگند امتناع نموده علی علیه السلام سوگند را به مدعی رد نفرموده بدین جهت دادرس می تواند بصرف نکول مدعی علیه حکم بنکول نماید.
چهارمین دلیلی که بدان مستمسک شده اند دو فقره از خبر عبدالرحمن در مسئله دعوای بر میت است پس از آنکه امام علیه السلام در مورد شخصی که دعوائی نموده و نتوانسته بوسیله بینه ثابت نماید پرسش می شود امام (ع) می فرماید:
فان حلف فلاحق له و ان لم یحلف فعلیه الحق ولو کان المدعی علیه حیا لالزم بالیمین او الحق او یرد الیمین.
از ظاهر فقره اول حدیث چنین استفاده می شود که منکر اگر از سوگند امتناع ورزد باید مدعی به را به مدعی تادیه نماید و از فقره اخیر آن که امام فرموده است:
اذا کان المدعی علیه حیّا لا لزم بالیمین او الحق او یرد الیمین.
به لحاظ آنکه ذکری از رد یمین از طرف دادرس نشده است دادرس باید بتواند بصرف نکول حکم به نکول نماید حاصل آنکه این دسته از فقهاء ظهور صدر و ذیل حدیث را دلیل برای حکم بنکول دادرس بصرف نکول مدعی علیه دانسته اند.
پنجمین دلیلی که بدان استدلال نموده اند روایت ابی بصیر است، امام علیه السلام می فرماید:
لو ان رجلاً ادعی علی رجل عشرة الاف دراهم او اقل من ذلک او اکثر لم یکن الیمین علی المدعی و کانت الیمین علی المدعی علیه.
می گویند این حدیث نیز شامل موردی است که مدعی علیه از سوگند نکول می نماید و دادرس می تواند به صرف نکول حکم نماید.
از جمله اصل است می گویند پیش از رد قسم از طرف مدعی علیه به مدعی و سوگند یاد کردن مدعی خواه مدعی به عین خواه دین باشد. اصل برائت ذمه مدعی علیه است نسبت به عین و عدم سقوط حق است برای مدعی بصرف نکول مدعی علیه و عدم صحت حکم حاکم است بنکول در صورتی که سوگند بمدعی رد نشود.
دیگر حدیثی است نبوی که علامه آن را در مختلف نقل کرده مضمون حدیث آن است که مدعی علیه هنگامی که نکول می نمود پیغمبر (ص) سوگند را به مدعی رد می فرمودند.
دیگر صحیحه عبیدبن زراره در مسئله رد یمین به مدعی علیه است عبارت صحیحه این است:
عن الرجل یدعی علیه الحق و لابینة علی المدعی قال علیه السلام یستحلف اویرد الیمین علی صاحب الحق.
می گویند ظاهر این صحیحه به قرینه کلمه یستحلف که مبنی للمجهول است باید کلمه ( اویرد ) نیز مبنی للمجهول باشد. بدین استظهار معتقدند تا هنگامی که سوگند بمدعی رد نشود و مدعی سوگند یاد نکند دادرس نمی تواند بصرف نکول مدعی علیه حکم صادر نماید.
این دسته به وجوه دیگری نیز متمسک شده اند چون آن وجوه همگی قابل نظر و تأمل است از ذکر آنها صرفنظر نموده به نقوض و اشکالاتی که به ادله مذکوره وارد است می پردازیم.
می گوئیم دلیل اول که اصول است با اصول سابق الذکر معارض و از درجه اعتبار ساقط است.
دلیل ثانی که حدیث نبویست علاوه بر اینکه سندش ضعیف است دلالت بر مقصود نمی نماید چه محتمل است امام علیه السلام قسم را در این مورد با اذن مدعی علیه رد نموده باشد.
و دلیل ثالث هم که ظاهر صحیحه عبیدبن زراره است به هیچ وجه ظهور در مقصود ندارد زیرا ظاهر صحیحه برخلاف مقصود دلالت می نماید علاوه به قرینه یستحلف که فعل مجهول است یردالیمین را نمی توان بدان قرینه مجهول دانست چه اصل در افعال آن است که بصیغه معلوم باشد و نیز مقتضای اصل آن است که لفظ ( او ) که در صحیحه آمده برای تخییر باشد نه تردید و اگر هم بخواهیم لفظ ( او ) را بر ترتیب حمل نمائیم خلاف ظاهر رفتار نموده ایم.
دو قسم اول را به نحو تفصیل بیان نمودیم اکنون به قسم سوم که سکوت مدعی علیه است می پردازیم:
در صورتی که مدعی علیه پس از اقامه دعوای مدعی سکوت اختیار نماید و یا آنکه بگوید جواب نمی دهم و یا جوابی را که می دهد به هیچ وجه مربوط به دعوای مدعی نباشد دادرس باید جهت سکوت وی را تحقیق نماید چه ممکن است علت سکوت به واسطه گنگ بودن و یا به جهت عداوت و یا عنادی بوده و با آنکه ابهت دادرس در وی تأثیر و مانع از اقرار و یا انکار وی شده و یا آنکه از حضور در دادگاه برایش وحشت و دهشتی تولید شده باشد و نیز ممکن است سکوت وی به لحاظ مواجهه و روبرو شدن با خصم بوده و یا آنکه سبب و منشائی برای سکوت او نبوده فقط قصدش تعطیل امور دادرسی باشد.
در صورتی که سکوت مدعی علیه به واسطه گنگ بودن باشد دادرس به هر نوعی که ممکن باشد خواه به وسیله اشاره یا به وسیله دیگری باید وی را متوجه نموده تا آنکه پاسخ دهد.
شهید می گوید:
و اما السکوت فان کان لافة من طرش اوخرس توصل الحاکم الی معرفة الجواب.
اگر مدعی علیه به وسیله اشاره اقرار و یا انکار خودش را اظهار دارد باید نوعی باشد که برای دادرس افاده تعیین نماید و یا آنکه بوسیله دو مترجم که عادل و جامع شرایط شهادت باشند اشاره توضیح داده شود.
در صورتی که سکوت خصم از راه عناد و عداوت باشد دادرس باید وی را الزام به جواب کند. اگر امتناع ورزد او را حبس نموده تا آنکه جواب دعوی را اظهار دارد و یا آنکه پس از عرضه جواب حکم به نکول نماید:
شهید می گوید:
و ان کان السکوت عناداً حبس حتی یجیب او یحکم علیه بالنکول بعد عرض الجواب علیه.
محقق در کتاب شرایع پس از نقل آراء فقها در مورد سکوت مدعی علیه می فرماید:
و قیل یجبر.
برخی از فقها معتقدند دادرس باید مدعی علیه را از باب امر به معروف بضرب و مثل ضرب مجبور به جواب نماید.
ولی شیخ صاحب جواهر می گوید: من تا به حال صاحب این نظر را نشناخته ام.
می توانیم برحسب حدیث مشهور نبوی ( لی الواجد یحل عقوبته و عرضه و یا حبسه و عمل علی (ع) در مورد حبس غریم به واسطه سرپیچی بدون ضرب و اهانت بگوئیم حبس مدعی علیه در این مورد جایز است ولی ضرب و شتم و اهانت او جایز نیست و می توانیم بگوئیم چون بر مدعی علیه جواب واجب است و جواب محتمل است که اقرار باشد و یا انکار. دادرس می تواند وی را حبس نموده تا آنکه اقرار نموده یا آنکه انکار نماید و بر حسب مقتضای اصل ضرب و شتم و اهانت مدعی علیه جائز نمی باشد و بدین جهت سکوت مدعی علیه را پس از عرضه جواب می توان نازل منزل نکول دانست در هر حال ظاهر عبارت شهید در روضه آن است که دادرس در مورد سکوت مدعی علیه مخیر است که وی را حبس نموده و یا آنکه حکم به نکول صادر نماید.
اگر منکر پس از آنکه از او درخواست جواب شود بگوید نمی دانم یا آنکه به استحقاق مدعی عالم نیستم یا گمان می کنم چنین حقی را استحقاق ندارد و مانند اینها. در این صورت به لحاظ آنکه سخنان خصم را نمی توان دلیل اقرار دانست و نمی توان وی را ساکت پنداشت حکم سکوت بر وی مترتب نخواهد شد و دادرس باید وی را در شمار منکرین محسوب دانسته احکام منکر را بر وی مترتب نماید.
در صورت اول حق مدعی ساقط شده اگر به مال مدعی علیه ظفر یابد حق تقاص ندارد و نمی تواند به عنوان تقاص در مال او تصرف نماید شهید می گوید:
فان خلف المنکر سقطت الدعوی عنهم و حرم مقاصته به ولاتسمع البینة بعده.
و همچنین اگر ثانیاً در دادگاه طرح تجدید دعوی کند یا اقامه ی بینه نماید دعوایش پذیرفته نمی باشد دلیل بر این حکم نصوصی است رسیده از جمله صحیحه ابن ابی یعفور است در آن صحیحه امام علیه السلام می فرماید:
اذا رضی صاحب الحق بیمین المدعی علیه لحقّه فاستخلف فحلف ان لاحق له قبله ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له قال قلت و ان کانت علیه بینه عادلة قال نعم و ان اقامه بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامه ماکان له و کانت الیمین قد ابطلت کل ما اداعاه قبله مما قد استحلفه علیه.
پیغمبر اکرم صلوات الله علیه می فرماید:
من حلف بالله فصد قوه و من سالکم بالله فاعطوه ذهبت الیمین بدعوی المدعی و لا دعوی له.
دیگر روایت بصری است در این روایت دارد شخصی علیه دیگری حقی را دعوی می نماید و برای وی شاهد نمی باشد تکلیف چیست امام علیه السلام می فرماید:
فیمین المدعی علیه فان حلف فلا حق له وان رد الیمین علی المدعی فلم یحلف فلا حق له.
اخبار دیگری نیز در این باب رسیده ذکرش چون موجب اطناب و از حوصله شنوندگان خارج است به همین اخباری که ذکر شد قناعت می نمائیم.
باید دانست برحسب مقتضای عموم و اطلاق اخباری که رسیده است بین دعوای دین وعین فرقی نمی باشد بدین جهت پس از سوگند یاد کردن منکر اگر مدعی به عین مال ظفر پیدا کند نمی تواند آن را اخذ نماید و به مقتضای صریح حدیث:
ذهبت الیمین بحق المدعی و جمله فلاحق له اگر چنین عملی از مدعی صادر گردد و عین مال را اخذ نماید مرتکب فعل حرام شده تصرفش عدوانی خواهد بود.
در صورت دوم یعنی آن صورتی که منکر سوگند را به مدعی رد نماید و وی سوگند یاد نکند دعوای او ساقط شده دیگر حق خود را نمی تواند مطالبه کند شهید علیه الرحمة می گوید:
فان لم یحلف المدعی علیه رد الیمین علی المدعی فان امتنع سقطت دعواه.
دلیل بر حکم مذکور پس از اجماع نصوص مستفیضه است که رسیده از جمله روایت بصری است که پیشتر ذکر شد، مقتضای اخباری که در این باب رسیده صراحت دارد مضمون بعضی از آن اخبار آن است که اگر منکر سوگند را به مدعی رد نماید و وی سوگند یاد نکند خواه مدعی علیه پس از رد قسم سقوط حق را شرط نموده یا آنکه شرط ننموده خواه دعوای دین باشد و یا عین حقش ساقط می باشد، در صورت سوم یعنی در صورتی که مدعی علیه از یاد کردن سوگند و رد آن امتناع ورزد و پس از امر به سوگند و یا رد سوگند بگوید چنین عملی نخواهم انجام داد و یا اینکه بگوید من ناکل هستم برحسب ظاهر ادله ای که در مورد نکول مدعی علیه رسیده دادرس می تواند حکم به نکول وی صادر نماید.
ولی شهید در لمعه می گوید:
و ان نکل المنکر ردت الیمین علی المدعی و قیل یقضی بنکوله و الاول اقرب.
نظر شهید آن است که پس از نکول مدعی علیه حاکم نمی تواند بصرف نکول حکم صادر نموده بلکه باید سوگند را به مدعی رد نماید زیرا نکول اعم از ثبوت و عدم ثبوت حق است چه نکول ممکن است به منظور تجلیل اسم پروردگار باشد بنابراین می توان گفت عام بر خاص دلالت نداشته و علاوه پیغمبر اکرم (ص) همیشه سوگند را به مدعی ارجاع می فرمودند، بدیهی است باید حاکم در انشاء حکم همیشه جانب احتیاط را رعایت نموده تا آنکه بیشتر واقع را احراز نماید. دسته ای از فقهاء صرفت نکول مدعی علیه را در حکم به نکول کافی دانسته و گروهی معتقدند تا هنگامی که حاکم به مدعی علیه نگوید که اگر سوگند یادنکنی و یا آنکه سوگند را به مدعی رد ننمائی نمی تواند حکم بنکول وی صادر نماید.
برخی بیان مذکور را برای دادرس مستحب دانسته اند می توان از باب تسامح در ادله سنن این عمل را برای دادرس مستحب بدانیم و هریک از این دو دسته بوجوهی متمسک شده ادله ای اقامه نموده اند از ذکر آن ادله صرفنظر می نمائیم.
بیشتر بخوانید:«از سوگند خوردن در دادگاه چه می دانید؟»
حکم دادرس به صرف نکول مدعّی علیه
کسانی که می گویند؛ به صرف نکول مدعی علیه دادرس می تواند حکم بنکول نماید به چندین دلیل متمسک شده اند.نخستین دلیل آنان چند اصل است.
1- اصل برائت ذمه مدعی از سوگند.
2- اصل برائت ذمه حاکم از وجوب رد سوگند به مدعی.
3- اصل عدم توقف حکم دادرس پس از نکول مدعی علیه از سوگند برای ثبوت حق مدعی.
4- اصل عدم تسلط دادرس بر رد سوگند.
5- اصل عدم سقوط دعوی به وسیله نکول مدعی از سوگند.
دومین دلیل این دسته قاعده مسلمه البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر است استدلالشان به این حدیث آن است که مفرد محلی بالف و لام را در صورتی که برای عموم ندانیم و عهدی هم در بین نباشد بطور قطع برای جنس خواهد بود در این حدیث قانونگزار جنس بینه را وظیفه مدعی و جنس یمین را وظیفه منکر قرار داده است. بدیهی است در صورتی که مقصود از بینه و یمین جنس آن باشد نمی توان بینه ای که وظیفه مدعی است وظیفه منکر دانست و یا آنکه یمینی را که وظیفه منکر است وظیفه مدعی قرار داد حاصل آنکه قانونگزار بینه را اختصاص به مدعی داده و یمین را منحصر به مدعی علیه دانسته است و به هیچ وجه نمی توان در این قرارداد تا هنگامی که دلیلی نباشد تصرف نمود وظیفه ای را که برای مدعی معین شده است وظیفه مدعی علیه قرار داده و وظیفه مدعی علیه را وظیفه مدعی قرار دهیم.
سومین دلیل این دسته صحیحه ابن مسلم است. می گوید از حضرت صادق (ع) پرسش می شود اخرس چگونه باید قسم یاد کند حضرت می فرماید: علی علیه السلام لفظ جلاله را بر کاغذی می نوشت پس از آنکه آن را به آب می شست امر می فرمود تا اخرس آن را بیاشامد اگر از آشامیدن آب امتناع می ورزید وی را به تادیه دین ملزم می فرمود از ظاهر این حدیث چنین استدلال می کنند موقعی که اخرس از سوگند امتناع نموده علی علیه السلام سوگند را به مدعی رد نفرموده بدین جهت دادرس می تواند بصرف نکول مدعی علیه حکم بنکول نماید.
چهارمین دلیلی که بدان مستمسک شده اند دو فقره از خبر عبدالرحمن در مسئله دعوای بر میت است پس از آنکه امام علیه السلام در مورد شخصی که دعوائی نموده و نتوانسته بوسیله بینه ثابت نماید پرسش می شود امام (ع) می فرماید:
فان حلف فلاحق له و ان لم یحلف فعلیه الحق ولو کان المدعی علیه حیا لالزم بالیمین او الحق او یرد الیمین.
از ظاهر فقره اول حدیث چنین استفاده می شود که منکر اگر از سوگند امتناع ورزد باید مدعی به را به مدعی تادیه نماید و از فقره اخیر آن که امام فرموده است:
اذا کان المدعی علیه حیّا لا لزم بالیمین او الحق او یرد الیمین.
به لحاظ آنکه ذکری از رد یمین از طرف دادرس نشده است دادرس باید بتواند بصرف نکول حکم به نکول نماید حاصل آنکه این دسته از فقهاء ظهور صدر و ذیل حدیث را دلیل برای حکم بنکول دادرس بصرف نکول مدعی علیه دانسته اند.
پنجمین دلیلی که بدان استدلال نموده اند روایت ابی بصیر است، امام علیه السلام می فرماید:
لو ان رجلاً ادعی علی رجل عشرة الاف دراهم او اقل من ذلک او اکثر لم یکن الیمین علی المدعی و کانت الیمین علی المدعی علیه.
می گویند این حدیث نیز شامل موردی است که مدعی علیه از سوگند نکول می نماید و دادرس می تواند به صرف نکول حکم نماید.
بیشتر بخوانید:«احکام قسم خوردن در دادگاه»
جایز نبودن حکم دادرس بصرف نکول مدعّی علیه
کسانی که به صرف نکول مدعی علیه حکم بنکول را جایز نمی دانند به وجوهی متمسک شده اند.از جمله اصل است می گویند پیش از رد قسم از طرف مدعی علیه به مدعی و سوگند یاد کردن مدعی خواه مدعی به عین خواه دین باشد. اصل برائت ذمه مدعی علیه است نسبت به عین و عدم سقوط حق است برای مدعی بصرف نکول مدعی علیه و عدم صحت حکم حاکم است بنکول در صورتی که سوگند بمدعی رد نشود.
دیگر حدیثی است نبوی که علامه آن را در مختلف نقل کرده مضمون حدیث آن است که مدعی علیه هنگامی که نکول می نمود پیغمبر (ص) سوگند را به مدعی رد می فرمودند.
دیگر صحیحه عبیدبن زراره در مسئله رد یمین به مدعی علیه است عبارت صحیحه این است:
عن الرجل یدعی علیه الحق و لابینة علی المدعی قال علیه السلام یستحلف اویرد الیمین علی صاحب الحق.
می گویند ظاهر این صحیحه به قرینه کلمه یستحلف که مبنی للمجهول است باید کلمه ( اویرد ) نیز مبنی للمجهول باشد. بدین استظهار معتقدند تا هنگامی که سوگند بمدعی رد نشود و مدعی سوگند یاد نکند دادرس نمی تواند بصرف نکول مدعی علیه حکم صادر نماید.
این دسته به وجوه دیگری نیز متمسک شده اند چون آن وجوه همگی قابل نظر و تأمل است از ذکر آنها صرفنظر نموده به نقوض و اشکالاتی که به ادله مذکوره وارد است می پردازیم.
می گوئیم دلیل اول که اصول است با اصول سابق الذکر معارض و از درجه اعتبار ساقط است.
دلیل ثانی که حدیث نبویست علاوه بر اینکه سندش ضعیف است دلالت بر مقصود نمی نماید چه محتمل است امام علیه السلام قسم را در این مورد با اذن مدعی علیه رد نموده باشد.
و دلیل ثالث هم که ظاهر صحیحه عبیدبن زراره است به هیچ وجه ظهور در مقصود ندارد زیرا ظاهر صحیحه برخلاف مقصود دلالت می نماید علاوه به قرینه یستحلف که فعل مجهول است یردالیمین را نمی توان بدان قرینه مجهول دانست چه اصل در افعال آن است که بصیغه معلوم باشد و نیز مقتضای اصل آن است که لفظ ( او ) که در صحیحه آمده برای تخییر باشد نه تردید و اگر هم بخواهیم لفظ ( او ) را بر ترتیب حمل نمائیم خلاف ظاهر رفتار نموده ایم.
سکوت مدعی علیه
چنانکه پیشتر ذکر شد پس از آنکه متداعیین به دادگاه حاضر شدند و شخص مدعی علیه دیگر اقامه دعوی نمود مدعی علیه یا اقرار و یا انکار و یا سکوت می نماید.دو قسم اول را به نحو تفصیل بیان نمودیم اکنون به قسم سوم که سکوت مدعی علیه است می پردازیم:
در صورتی که مدعی علیه پس از اقامه دعوای مدعی سکوت اختیار نماید و یا آنکه بگوید جواب نمی دهم و یا جوابی را که می دهد به هیچ وجه مربوط به دعوای مدعی نباشد دادرس باید جهت سکوت وی را تحقیق نماید چه ممکن است علت سکوت به واسطه گنگ بودن و یا به جهت عداوت و یا عنادی بوده و با آنکه ابهت دادرس در وی تأثیر و مانع از اقرار و یا انکار وی شده و یا آنکه از حضور در دادگاه برایش وحشت و دهشتی تولید شده باشد و نیز ممکن است سکوت وی به لحاظ مواجهه و روبرو شدن با خصم بوده و یا آنکه سبب و منشائی برای سکوت او نبوده فقط قصدش تعطیل امور دادرسی باشد.
در صورتی که سکوت مدعی علیه به واسطه گنگ بودن باشد دادرس به هر نوعی که ممکن باشد خواه به وسیله اشاره یا به وسیله دیگری باید وی را متوجه نموده تا آنکه پاسخ دهد.
شهید می گوید:
و اما السکوت فان کان لافة من طرش اوخرس توصل الحاکم الی معرفة الجواب.
اگر مدعی علیه به وسیله اشاره اقرار و یا انکار خودش را اظهار دارد باید نوعی باشد که برای دادرس افاده تعیین نماید و یا آنکه بوسیله دو مترجم که عادل و جامع شرایط شهادت باشند اشاره توضیح داده شود.
در صورتی که سکوت خصم از راه عناد و عداوت باشد دادرس باید وی را الزام به جواب کند. اگر امتناع ورزد او را حبس نموده تا آنکه جواب دعوی را اظهار دارد و یا آنکه پس از عرضه جواب حکم به نکول نماید:
شهید می گوید:
و ان کان السکوت عناداً حبس حتی یجیب او یحکم علیه بالنکول بعد عرض الجواب علیه.
محقق در کتاب شرایع پس از نقل آراء فقها در مورد سکوت مدعی علیه می فرماید:
و قیل یجبر.
برخی از فقها معتقدند دادرس باید مدعی علیه را از باب امر به معروف بضرب و مثل ضرب مجبور به جواب نماید.
ولی شیخ صاحب جواهر می گوید: من تا به حال صاحب این نظر را نشناخته ام.
می توانیم برحسب حدیث مشهور نبوی ( لی الواجد یحل عقوبته و عرضه و یا حبسه و عمل علی (ع) در مورد حبس غریم به واسطه سرپیچی بدون ضرب و اهانت بگوئیم حبس مدعی علیه در این مورد جایز است ولی ضرب و شتم و اهانت او جایز نیست و می توانیم بگوئیم چون بر مدعی علیه جواب واجب است و جواب محتمل است که اقرار باشد و یا انکار. دادرس می تواند وی را حبس نموده تا آنکه اقرار نموده یا آنکه انکار نماید و بر حسب مقتضای اصل ضرب و شتم و اهانت مدعی علیه جائز نمی باشد و بدین جهت سکوت مدعی علیه را پس از عرضه جواب می توان نازل منزل نکول دانست در هر حال ظاهر عبارت شهید در روضه آن است که دادرس در مورد سکوت مدعی علیه مخیر است که وی را حبس نموده و یا آنکه حکم به نکول صادر نماید.
اگر منکر پس از آنکه از او درخواست جواب شود بگوید نمی دانم یا آنکه به استحقاق مدعی عالم نیستم یا گمان می کنم چنین حقی را استحقاق ندارد و مانند اینها. در این صورت به لحاظ آنکه سخنان خصم را نمی توان دلیل اقرار دانست و نمی توان وی را ساکت پنداشت حکم سکوت بر وی مترتب نخواهد شد و دادرس باید وی را در شمار منکرین محسوب دانسته احکام منکر را بر وی مترتب نماید.
