قانون حاكم بر فرزند خواندگي از نظر مقررات داخلي و حقوق بين الملل خصوصي ايران(2)

بخش دوم ـ قانون حاكم بر فرزند خواندگي در حقوق ايران
 

به منظور سهولت در طرح مسائل و يافتن راه حل درست موضوعات مطروحه ، روابط حقوقي افراد با توجه به تجانس آنها در دسته هاي مختلف تقسيم بندي گرديده كه به آنها دسته هاي ارتباط مي گويند.
مانند اموال شخصيه ، اموال وقرار دادها ، كه براي هر كدام قانون خاصي از ديدگاه حقوق بين الملل خصوصي تعيين شده است .
در پاسخ به اين پرسش كه فرزند خواندگي در كداميك از دسته هاي ارتباط قرار دارد ؟
بايد گفت فرزند خواندگي و سرپرستي اطفال بي سرپرست ، در دسته احوال شخصيه قرار مي گيرد ، در اين خصوص نظر مخالفي ، ملاحظه نشده است ، دليل اين امر آن است كه :
اولا ، قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم مصوب 1312 ، فرزند خواندگي را در رديف ساير امور مربوط به احوال شخصيه قرار داده است .
ثانياً ، در ماده 13 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست قانونگزار چنين تصريح نموده است :
« مقررات قانون احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در مورد فرزند خواندگي به اعتبار خود باقي است .»
ثالثاً ، در بعضي عهدنامه هاي منعقده بين ايران و ساير دولتها از جمله عهدنامه مودت و اقامت وتجارت ايران ويونان مصوب 1310 = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و تجارت و بحرپيمايي منعقده بين دولتين ايران و يونان = و قرار داد اقامت بين دولتين ايران و سويس مصوب 1313 = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و قرار وجه الضمانه قضايي منعقده بين دولتين ايران و سوئيس = ، فرزند خواندگي در زمرة مصاديق احوال شخصيه درج گرديده است . مضافاً اينك ، در مقررات بسياري از كشورها نيز فرزند خواندگي را از مصاديق احوال شخصيه دانسته اند.
در مورد قانون حاكم بر فرزند خواندگي در خصوص بيگانگان مقيم ايران ، در مقررات مدون ايران حكم صريحي ملاحظه نشده است ؛ البته مسأله در مورد ايرانيان غير شيعه ، تصريح گرديده چنان كه ، بند 3 از ماده قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم مصوب دهم مرداد 1312 مقرر مي دارد :
« در مسائل مربوط به فرزند خواندگي ، عادت و قواعد مسلمه متداوله در مذهبي كه پدر خوانده يا مادر خوانده پيرو آن است اجراء شود . »
واضح است كه موضوع در خصوص ايرانيان غير شيعه بيان گرديده ، ولي در مورد بيگانگاني كه در ايران با مسأله فرزند خواندگي مواجه هستند قانون از اين حيث ساكت مي باشد وموضوع كمتر مورد بحث و بررسي قرار گرفته است . با وجود اين بحث مختصر ، موضوع مذكور در بين اساتيد محترم وصاحب نظران علم حقوق با اختلاف نظر مواجه شده و نظريات متفاوتي در اين باره بيان شده است .
يكي از اساتيد در خصوص این مورد معتقدند :
« زن و شوهري مي توانند تقاضاي سرپرستي كودك را بكنند كه مقيم ايران باشند ، تابعيت آنان در قبول تقاضا از طرف دادگاه نقشي ندارد .پس . زن وشوهر خارجي نيز مي توانند در ايران كودكي را به فرزندي بپذيرند و روابط آنان با كودك پذيرفته شده ، تابع قوانين ايران است . بدين ترتيب ، قانونگزار دربارة فرزند خواندگي از قاعدة شخصي بودن قوانين حاكم بر احوال شخصيه ( مواد 6و7 قانون مدني ) عدول كرده و آن را تابع قانون اقامتگاه قرار داده است . »
ولي يكي ديگر از اساتيد ، به طور خيلي خلاصه موضوع را تابع قانون متبوع پدر خوانده دانسته ، به شرح زير ابراز عقيده نموده اند :
“ در مورد فرزند خواندگي صرفاً اين توضيح داده مي شود كه در حقوق ايران تأسيس قانوني فرزند خواندگي جز در مورد اتباع خارجه ( چنانچه قانون متبوع پدر خوانده اين تأسيس را شناخته باشد ) ويا متدينان به ساير اديان رسمي غير اسلامي ( به موجب قانون 1312 ) پذيرفته نشده است و مثلا ، طفلي كه به موجب مقررات مربوط به تعيين سرپرست قانوني ، به وسيله دادگاه تحت سرپرستي شخصي قرار مي گيرد از سرپرست مذكور ارث نمي برد وليكن فرزند خواندة متوفاي خارجي ممكن است با رعايت قانون ملي متوفي ، ارث نيز ببرد زيرا فرزند خواندگي جز ء احوال شخصيه و تابع قانون متبوع پدر خوانده است . ”
يكي از محققين پس از بحث نسبتا مفصلي در خصوص موضوع بدين نحو اظهار عقيده كرده اند :
« بنا بر اين با قبول اينكه فرزند خواندگي از مصاديق و موضوعات مربوط به احوال شخصيه است ، مستنداً به ماده 6و7 قانون مدني قانون متبوع شخصي كه فرزند خواندگي او مورد بحث و رسيدگي است به عنوان قانون حاكم و صالح ومختار و مورد قبول مي باشد .»
ملاحظه مي شود كه عقايد و نظريات مختلفي در خصوص مورد اظهار شده است و هر كدام از عقايد مذكور كه ملاك عمل قرار گيرد ، آثار متفاوتي نسبت به رابطه فرزند خواندگي و يا سرپرستي ايجاد خواهد نمود . (3) در باره هريك از نظرات مذكور به دلايل خاصي ممكن است استناد شود . مثلا ممكن است براي اثبات نظريه حاكم بودن قانون ايران در خصوص مورد ، بدين گونه استدلال شود : ماده واحده فقط شامل ايرانيان غير شيعه بوده و شامل بيگانگان مقيم ايران نمي باشد و ماده 5 قانون مدني در اين خصوص اطلاق داشته وكليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله و خارجه را مطيع قوانين ايران ميداند مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد . وبا توجه به اين كه ساير موارد ، از جمله مواد 964 و 965 استثنا بر اصل بوده ودرموارد استثنا بايد به قدر متيقن اكتفاء نمود وبا توجه به اين كه در خصوص مورد با سكوت قانون مواجه مي باشيم ، بايد قانون ايران را ملاك بدانيم .
ولي استدلال فوق با اين ايراد مواجه مي باشد كه قانون ايران ، اساساً فرزند خواندگي را به رسميت نشناخته وبر آن آثار حقوقي از قبيل ارث را مترتب نمي داند ، ودر صورت پذيرش نظرية فوق فرزند خوانده اي كه در كشور متبوع خود وپدر خوانده و مادر خوانده اش ، به طور صحيح به چنين حقي دست يافته است اگر در ايران بخواهد از آثار حقوقي فرزند خواندگي از قبيل ارث يا الزام به انفاق بهره مند گردد ، ممكن است با عدم اعتبار وعدم صحت چنين نهاد حقوقي در سيستم حقوقي ايران مواجه گردد و اين بر خلاف عدالت و اصل اعتبار حقوق مكتسبه خواهد بود .
همچنين ممكن است به منظور اثبات نظريه حاكم بودن قانون پدر خوانده يا مادر خوانده نسبت به موضوع ، استدلال شود كه ، مطابق ماده 11 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست ، وظايف و تكاليف سرپرست وطفل تحت سرپرستي او از لحاظ نگاهداري و تربيت و نفقه واحترام ، نظير حقوق وتكاليف اولاد و پدر ومادر است ، وبا توجه به ماده 964 قانون مدني كه روابط ابوين و اولاد را تابع قانون دولت متبوع پدر دانسته است ونيز با استفاده از قرينه مربوط به ايرانيان غير شيعه كه عادات و قواعد مسلمه متداوله را در مذهبي كه پدر خوانده يا مادر خوانده پيرو آن است حاكم بر فرزند خواندگي آنان مي داند ، موضوع را در مورد اتباع خارجه نيز تابع قانون دولت متبوع پدر خوانده يا مادر خوانده بدانيم .
براين استدلال نيز اين اشكال وارد مي باشد كه ، در حقوق ايران اساساً نهاد فرزند خواندگي به رسميت شناخته نشده وبه پيروي از فقه اسلام ، فرزند خوانده به هيچ وجه در حكم فرزند واقعي نبوده و رابطه پدر و فرزندي و آثار آن از قبيل ارث و غيره برقرار نمي گردد (مگر الزاماتي كه قانونگزار در مورد سرپرستي كودكان بدون سرپرست پيش بيني نموده است ) ، بنا بر اين نمي توان قانون دولت متبوع پدر و مادر خوانده را نسبت به موضوع حاكم دانست .
همچنين ممكن است در جهت اثبات عقيده حاكم بودن قانون دولت متبوع مولي عليه ، استدلال شود كه : سرپرستي كودكان بدون سرپرست در حقوق ايران با نهاد قيمومت قابل قياس بوده و سرپرستي وقيمومت هر دو با حكم مقام قضايي مي باشد و نظارت مقامات قضايي در هر دو مورد وجود دارد و هم سرپرستي هم قيمومت قابل فسخ هستند . بنابر اين همانگونه كه در قيمومت ، بنا به رعايت مصالح مولي عليه ، قانون دولت متبوع مولي عليه حاكم مي باشد ، در سرپرستي و فرزند خواندگي نيز قانون دولت متبوع كودك تحت سرپرستي يافرزند خوانده ، بايد نسبت به موضوع حاكم باشد .
ولي بر خلاف استدلال فوق ، با دقت در ماهيت مسأله سرپرستي كودكان بدون سرپرست ، ملاحظه مي شود كه سرپرستي مذكور ،اگر چه شباهتهاي بسياري به قيمومت دارد ، ولي اساساً نهاد مستقلي بوده و حتي مرجع رسيدگي آن نيز ، قبل از تصويب و اجراي قانون دادگاه هاي عمومي و انقلاب ،مختلف و متفاوت بوده است ، زيرا رويه قضايي كشور در خصوص نصب قيم ، دادگاه مدني خاص را صالح مي داند ولي در مورد سرپرستي كودكان بدون سرپرست ، صلاحيت از آن دادگاههاي عمومي مي باشد . در اين خصوص هيأت عمومي ديوان عالي كشور در رأي شماره 22 كه در جلسه 6/4/1360 صادر نموده است مقرر مي دارد :
« عبارت نصب قيم در بند 3 از ماده 3 لايحه قانون مدني خاص ناظر به مواردي است كه مطابق قوانين مدني و امور حسبي دادگاهها موظفند براي صغار نصب قيم نمايند و عبارت مذكور به هيچ وجه شامل موضوع سرپرستي مذكور در قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مصوب اسفند ماه 53 كه از حيث نحوة سرپرستي و شرايط به كلي با مفهوم قيمومت و مختصات آن متفاوت است نمي باشد ، عليهذا نظر شعبه نهم ديوان عالي كشور كه مشعر به صلاحيت دادگاه عمومي است ، موجه و منطبق با موازين قانوني تشخيص و تأييد مي شود اين رأي مطابق قانون و حدث رويه قضايي مصوب 1328 در موارد مشابه لازم الاجرا است .»
اكنون كه نظريات مختلف در خصوص مورد تا حدودي بررسي گرديد و با توجه به مباحث مطروحه و مقررات حقوق موضوعه ايران ، آنچه به نظر نگارنده مي رسد اين است كه : چون فرزند خواندگي در فقه اسلام و حقوق ايران به رسميت شناخته نشده است و قانونگزار ايران نهاد مستقلي را به عنوان سرپرستي كودكان بدون سرپرست تأسيس نموده ، وآن را نسبت به هر زن وشوهر مقيم ايران كه متقاضي سرپرستي باشند قابل اجرا دانسته است ، بنا بر اين بايد قانون ماهوي ايران را حاكم بر ايجاد رابطة مذكور بدانيم . ولي در پاسخ به ايراد احتمالي كه : چنانچه فرزند خواندگي در خارجه صحيحاً ايجاد شده و در ايران به اثري از آثار آن استناد شود ، اگر قانون ايران را حاكم بر موضوع بدانيم بايد از شناسايي رابطةمذكور خودداري نموده و حكم به بي حقي فرزند خوانده بدهيم كه اين موضوع ، خلاف عدالت و انصاف ، واصل اعتبار حقوقه مكتسبه مي باشد . گفتني است كه در مورد مذكور بايد به تفكيك بين مرحله ايجاد حق با مرحله اثر گذاري حق توجه نمود ، يعني چنانچه در مرحلة ايجاد حق و شروع رابطة مذكور باسيم و مثلاً افراد خارجي كه فرضاً داراي تابعيتهاي مختلف مي باشند بخواهند در ايران فرزندي را تحت سرپرستي بگيرند ، با مرحلة اثر گذاري حق واين كه افرادي بخواهند از رابطه فرزند خواندگي كه صحيحاً در خارجه به وجود آمده است ، در ايران استفاده نموده و به اثري از آثار آن استناد نمايند ، تفاوت وجود دارد :
در مرحله اول يعني در مرحلة ايجاد حق ، هر گاه افرادي بخواهند در ايران ، فرزندي را تحت سرپرستي داشته باشند با توجه به ماده 1 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست كه مقرر مي دارد : « هر زن و شوهر مقيم ايران مي توانند با توافق يكديگر طفلي را با تصويب دادگاه وطبق مقررات اين قانون سرپرستي نمايند » ؛ جملة « زن وشوهر مقيم ايران » ؛ اعم از اتباع ايران و خارجه بوده و نيز اعم از اين است كه زوجين و كودكي كه تحت سرپرستي قرار مي گيرد داراي تابعيت واحد يا مختلف باشند ، ونيز براي همين قانون زوجين متقاضي سرپرستي بايد داراي شرايط مذكور در ماده 3 قانون فوق بوده و احراز شرايط نيز با دادگاه ايران است . و همچنين به استناد مواد 7 و 8 قانون مذكور به نظر مي رسد كه قانون حاكم در مرحله ايجاد حق ، قانون ايران خواهد بود و در اين مورد ، قوانين عمومي ايران از قبيل مقررات قانون مدني و قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست بر موضوع حكومت دارد ودر همين رابطه ماده 2 قانون مذكور تأكيد نموده است كه : « اين سرپرستي به منظور تأمين منافع مادي ومعنوي طفل برقرار مي گردد ولي در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ و تأكيد در مورد اين كه سرپرستي مذكور « در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ دليل بر اين امر است كه قانونگزار در اين مرحله صرفاً مقررات ايران را حاكم بر موضوع مي داند .
اما در مرحلة دوم ، يعني در مرحلة اثر گذاري حق ودر مواردي كه رابطه فرزند خواندگي در خارجه صحيحاً ايجاد شده و مثلاً فرزند خوانده بخواهد در ايران از پدر خوانده اش مطالبه نفقه نمايد يا در مورد ارث مسأله اي داشته باشد با توجه به اين كه فرزندخواندگي از مسائل مربوط به احوال شخصيه است ، و با توجه به ماده 7 قانون مدني ،در صورت وحدت تابعيت آنان ، موضوع تابع قانون دولت متبوع آنان خواهد بود . و با توجه به اين كه قانون ايران ، نهاد فرزند خواندگي را عليرغم اين كه در حقوق داخلي به رسميت نشناخته ولي نسبت به ايرانيان غير شيعه با صراحت معتبر دانسته است ، پذيرش فرزند خواندگي كه در خارج بوجود آمده است نه تنها با نظم عمومي ايران منافاتي نخواهد داشت ، بلكه ضمن ملحوظ داشتن عدالت و انصاف ، حقوق مكتسبه افراد هم رعايت شده است ..
آنچه باقي مي ماند ، اين است كه در صورت اختلاف تابعيت فرزند خوانده با پدر يا مادر خوانده ، كدام قانون حاكم بر موضوع خواهد بود؟
اگر چه قانون ايران درخصوص مورد مذكور ساكت است وحقوقداناني كه به موضوع پرداخته اند نيز داراي اختلاف نظر مي باشند ، وليكن با توجه به آن كه منظور اصلي از اين گونه مقررات ، رعايت غبطه و مصلحت مولي عليه و فرزند خوانده مي باشد وموضوع تأمين منافع مادي و معنوي طفل در ماده 2 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مورد تأكيد واقع شده است . واز طرفي ماده 20 كنوانسيون حقوق كودك كه دولت جمهوري اسلامي ايران طي ماده واحده قانون اجازه الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون حقوق كودك مصوب 1/12/1372 مجلس شوراي اسلامي ، به آن پيوسته است مقرر مي دارد :
« كشورهايي كه سيستم فرزند خواندگي را به رسميت مي شناسند و مجاز مي دانند بايد منافع عاليه كودك را در اولويت قرار دهند … »
بنا بر اين با توجه به مراتب مذكور ، به نظر مي رسد كه در اين خصوص ، بايد قانون دولت متبوع فرزند خوانده وكودك تحت سرپرستي را ملاك عمل قرار داده زيرا با مقررات موضوع حقوق ايران مباني فقهي هماهنگي بيشتري داشته و به اهداف قانونگزار از ايجاد نهاد سرپرستي كودكان بدون سرپرست و رعايت مصلحت و غبطة كودكان تحت سرپرستي و فرزند خواندگان ، نزديك تر مي باشد .
سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه آيا اقدام به پذيرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه در قلمرو سرزمين ايران مخالف نظم عمومي ايران تلقي مي شود يا نه ؟ با توجه به اين كه در مادة واحده مربوط به احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه ، فرزند خواندگي آنان در حدود قانون مزبور به رسميت شناخته شده است و در فقه اسلام نيز احوال شخصيه غير مسلمين طبق عقايد ديني آنها مي باشد، هچنين از آنجا كه نظم عموميدر حقوق بين الملل خصوصي دايره شمول محدودتري نسبت به حقوق داخلي دارد ، لذا به نظر مي رسد كه اصولاً اقدام به پذيرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه مخالف نظم عمومي ايران نباشد .
منبع:www.lawnet.ir
ادامه دارد...