مفهوم مصلحت و جايگاه آن در نظام قانونگذارى جمهورى اسلامى ايران(2)

ملاكات و مدارك احكام شرع
 

مصلحت، مبناى كليه احكام شرع است. قاعده: «كل ما حكم به الشرع حكم به العقل و كل ما حكم به العقل حكم به الشرع‏»، قاعده كلى كلامى و اعتقادى مسلمى است كه در حوزه فقه و اصول نيز وارد شد، و يك اصل و قاعده اصولى مشهورى از آن استنتاج گرديد كه به قاعده «ملازمه‏» شهرت دارد. البته، قسمت دوم قاعده مطلق نيست; يعنى عقل نسبت‏به درك فلسفه و علل تام همه احكام شرع، عاجز و ناتوان است. در هر حال، ناتوانانى عقل در درك و بيان مصالح و همه حكمتهايى كه احكام شرع بر آنها بنا شده است، موجب خدشه و خلل‏پذيرى قاعده فوق نمى‏شود. اين، به ضعف عقل ما و آماده نبودن خودمان در ادراك همه مصالح و حكمتهاى احكام شرع برمى‏گردد. وظيفه علم فقه، تعيين حقوق و تكاليف بندگان در رابطه با خداوند و نيز روابط با همديگر مى‏باشد.
اين حقوق و تكاليف، با استناد به منابع احكام به‏دست مى‏آيند. منابع احكام با مبانى احكام تفاوت دارد. كتاب، سنت، اجماع و عقل، منابع استنباط احكام در فقه شيعه به شمار مى‏روند (دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، 1364 ، ص‏174): و [ Source ] مى‏باشد كه در قرون اخير، حقوقدانان مسلمان نيز در مباحث‏خود به كار برده‏اند. و لذا مقدار زيادى از ابهام اين دو واژه به خاطر بى‏سابقه بودن آنها در جامعه‏اسلامى است. اصطلاحى كه از ديرباز در ميان فقهاى مسلمان به جاى مبنا و منبع به كار رفته است، ملاكات و مدارك بود; كه مراد از اولى [ملاكات] مبانى احكام، ومراد از دومى [مدارك] منابع حقوق است. روشن است كه ملاك احكام عبارت از اصولى است كه احكام و مقررات اجتماعى براساس آن وضع گرديده، ومدارك احكام عبارت از منابعى است كه از مسير آنها احكام و وظايف اجتماعى در اختيار ما قرار مى‏گيرد.»
يكى ديگر از علماى حقوق درباره تفاوت منابع و مبانى احكام وقوانين مى‏گويد (جعفرى لنگرودى،1369، ص‏42):
«اصول قابل استناد براى اثبات حق يا تكليف را منابع بايد ناميد. به اين ترتيب، بين منابع حقوق و مبانى حقوق، رابطه عموم خصوص من‏وجه هست. در حقوق اسلام با اينكه منبع اصلى حقوق و تكاليف، خداوند است، از نظر قابليت استناد براى اثبات حق تكليف، چهار منبع حقوقى را معرفى مى‏كنند كه نزد اماميه عبارت است از: كتاب، سنت، اجماع و عقل. چون اين چهار منبع وسيله اثبات حق و تكليف است، آنها را «ادله‏» مى‏نامند.»
در واقع بايد گفت كه مبانى يك نظام حقوقى، كلى‏ترين اصول وقواعدى است كه نظام برآنها استوار است. اين كليات، هيچگاه نمى‏توانند مستند حق و تكليف قرار بگيرند.

مدرك عقل واستنباط احكام شرع
 

بحث انگيزترين دليل يا منبع استنباط احكام در فقه شيعه، دليل عقل است. اصوليان شيعه براى اثبات حجيت عقل، از دروازه‏اى به نام حسن و قبح ذاتى يا عقلى وارد مى‏شوند. منابع اصلى و اوليه استنباط احكام، كتاب و سنت‏بودند. اما بتدريج‏به دنبال افزايش فاصله زمانى با سنت رسول‏اكرم(ص) و فوت صحابه و تابعان آن حضرت و نيز اختلاف در تفسير كتاب الهى، لزوم رجوع به دلايل ديگر; يعنى عقل و اجماع، قوت گرفت.
در كيفيت‏حجيت عقل و توجيه آن، مباحث فراوانى در گرفت. دليل عقل، منبعى است كه با در نظر گرفتن مبانى، حكم مورد نظر توجيه مى‏شود. اما در دلايل و منابع ديگر، به‏طور اجمالى و كلى پذيرفته مى‏شود كه همه آنها بر اصل مصلحت و حكمت استوارند. ونيز در حجيت و استنباط دليل عقل ما بايد براساس مبانى آن حكم به قطع و يقين برسيم كه آن حكم داراى مصلحت است، و نيز مصلحت آن هيچ تعارض و تنافى با شرع ندارد. به عبارت ديگر، ممكن است درباب عقل، مبنا و دليل حكم در يك جا جمع باشند. عقل در اين موارد، هم جزء مبانى برخى از احكام، و هم جزء دليل آنهاست. مستقلات عقلى همگى جزء مبانى احكام محسوب مى‏شوند، و عقل وشرع در استنباط آنها يكسانند. در غير مستقلات عقلى، شرع مبانى دليل عقل خواهد بود و عقل اجمالا مى‏پذيرد كه همه آنها مبتنى بر مصلحت و حكمت هستند.
استفاده از عقل در اجتهاد، احتمالا از زمان خود پيامبر(ص) شروع شد. احاديثى كه از ايشان به هنگام اعزام مبلغان به مناطق مختلف در آن روزگار نقل شده، مؤيد اين مدعاست. به هنگام اعزام معاذبن جبل به يمن نقل شده است كه رسول اكرم(ص) از وى پرسيد:
«بم تحكم؟ قال: بكتاب الله. قال: فان لم تجد؟ قال: سنة رسول الله. قال: فان لم تجد؟ قال: اجتهد برايى.»
سپس، پيغمبر(ص) نيز همين روش را تاييد كردند.
در مورد ديگر، پيامبر(ص) به ابن مسعود فرموند:
«اقض بالكتاب و السنة اذا وجد تهما. فان لم تجد الحكم فيهما، اجتهد برايك.»
آنچه كه به اين مقاله ارتباط پيدا مى‏كند، در واقع روش و دروازه‏اى است كه اصوليان شيعه از طريق آن به حجيت عقل مى‏رسند.معيار در حجيت عقل، تحصيل «قطع‏» است. شارع اين قطع تحصيلى را تاييد كرده است. در اصطلاح اصول، حجيت قطع جعلى نيست. بلكه انجعالى است. يعنى حجيت قطع عقلى ذاتى است و اعتبارى نيست. حجيت قطع را شارع تضمين كرده، و حجيت همه حجيتها از همين قطع است (انصارى، بى‏تا، صص‏5-6):
«هنگامى كه مكلف به حكمى از احكام يا موضوعى از موضوعات احكام قطع يابد، مادامى كه قطع موجود است، پيروى نمودن از آن واجب است، چون كه قطع طريق به سوى واقع است و واقع را به كماله و تمامه به مكلف نشان مى‏دهد. بنابراين، حجيت قطع و يقين اثباتا و نفيا قابل جعل از طرف شارع نمى‏باشد.»
به عبارت ديگر، حجت، طريق و وسيله رسيدن به قطع و يقين است، و اطلاق حجت‏به خود قطع و يقين زيبنده نمى‏باشد. نكته ديگر اينكه، حجيت عقل قبل از حجيت‏شرع است; زيرا شرع با عقل اثبات مى‏شود، و عقل شرط لازم براى ورود به محدوده شرع است.مثلا شخص ديوانه اصلا تكليف ندارد، و فقدان عقل مانع ورود او به محدوده شرع مى‏شود. همچنين اگر حكم عقلى بر لزوم متابعت از پيغمبر(ص) وامام(ع) نمى‏بود، از كجا حجيت گفتارشان ثابت مى‏شد؟ حجيت‏شرع با شرع، مستلزم دوراست. اگر حجيت عقل نمى‏بود، هيچگاه پيغمبران راستين از مدعيان دروغين نبوت تشخيص داده نمى‏شدند.
اجمالا، اينكه عقل حكم مى‏كند كه هرگاه در امرى به مصلحت ملزمه‏اى برسيم، بايد آن را انجام دهيم، و برعكس هر گاه در امرى به مفسده ملزمه‏اى برسيم، بايد از آن پرهيز نماييم، بديهى است كه مصلحت متضمن نفع و مفسده جلب ضرر است و عقلا انسان هيچگاه به ترك نفع و جلب ضرر راضى نمى‏شود. انسان هميشه به دنبال منفعت و دفع ضرر از خويش است.

تقسيمات احكام شرع و نقش مصلحت در احكام ثانويه
 

تقسيم احكام شرع به اوليه و ثانويه، يكى از قديمترين ومهمترين تقسيمات احكام شرع است. مهمترين ويژگى احكام ثانويه، موقتى بودن آنهاست. بدين ترتيب، ممكن است تصور شود كه كليه احكام متغير، همان احكام ثانويه‏اند. مثلا، يكى از محققان مى‏گويد (جعفرى، 1371، ص‏88):
«بخشى از معارف اسلام، مقررات و قوانينى هستند كه در گذرزمان به جهت‏بروز مصالح و يا مفاسدى، توسط ولى امر مسلمانان وضع مى‏گردد. اين دسته از احكام، كه بدانها ثانويه مى‏گويند، تا هنگامى كه مصالح و موجبات و علت صدور آنها باقى و پابرجا باشد و يا مفاسد و موانع برطرف نگردد، ثابت و پابرجاست و هر موقع اسباب آن برطرف شد، حكم هم برطرف مى‏گردد; درست نظير تحريم تنباكو.»
قبل از اينكه احكام حكومتى جزء احكام اوليه يا ثانويه فرض شود، خوب است كه رابطه احكام اوليه و ثانويه روشن گردد. واقعيت اين است كه اين دو دسته از احكام، در مقابل يكديگر قرار ندارد. در واقع، احكام ثانويه قسمى از احكام اوليه‏اند. اصل اين است كه همه احكام شرعى اوليه و دائمى هستند و احكام ثانويه يك حالت استثنايى و موقتى است. اما احكام حكومتى نمى‏تواند يك حالت استثنايى به شمار بيايد.البته، موقتى بودن احكام حكومتى با موقتى بودن احكام ثانويه، قابل مقايسه نيست. اصلا، ماهيت اصلى احكام ثانويه، در موقتى بودن آنهاست، زيرا حالتى استثنايى محسوب مى‏شود، اما ماهيت اصلى احكام حكومتى در موقتى بودن آنها نمى‏باشد، بلكه حاكميت و مصلحت عناصر اصلى اين دسته از احكام را تشكيل مى‏دهد. شايسته نيست كه اين دو ماهيت متفاوت را در يك رديف قرار دهيم و مقايسه كنيم. وانگهى، احكام ثانويه در صلاحيت مجتهد است، اما احكام حكومتى در صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم مى‏باشد.
با اين مقدمات، شايد تصور شود كه احكام حكومتى جزء احكام اوليه است. شكى نيست كه كليه احكام، از احكام اوليه شرعى اعتبار مى‏گيرند و در نهايت‏به آن برمى‏گردند. ولى بايد توجه داشت كه شارع مقدس، جاعل احكام اوليه است; ولى احكام حكومتى به وسيله حاكم جامعه جعل مى‏شوند. البته، مبانى و اصول اوليه احكام حكومتى، برهمان اصول و كليات اوليه شرعى استوار است.
همين عوامل موجب شده است تا برخى از محققان معاصر، طرح تقسيم جديدى از احكام شرع را ارائه كنند، كه برمبناى تازه و جديدى استوار است. در اين تقسيم‏بندى، احكام حكومتى به عنوان نوعى از احكام مستقل، در كنار احكام قرار مى‏گيرد (گرجى،1376، ص 15):
«براين اساس حكم شرعى برچهارگونه است: شخصى، فردى، خصوصى و عمومى. فقها معمولا در كتب فقهى از دو قسم احكام «فردى‏» و «خصوصى‏» بحث مى‏كنند، و احكام «شخصى‏» و «عمومى‏» را مورد توجه قرار نمى‏دهند.
احكام شخصى: احكامى‏اند كه براى شخص خاصى جعل شده است; مثل احكامى كه براى پيامبر(ص) وجود داشت، از قبيل: تهجد و برخى از احكام ديگر.
احكام فردى: احكامى كه براى تك‏تك افراد وضع شده است، و هر فردى داراى حكم است; مثل اينكه همه بايد نماز بخوانند.
احكام خصوصى: احكامى كه ابتدا متوجه افراد خاصى است كه داراى عنوان خاصى‏اند; مثل احكام بيع ابتدا متوجه بايع و مشترى است. احكام نكاح ابتدا متوجه زوج و زوجه است، هرچند ثانيا و بالعرض براى ديگران نيز احكامى دارد.
احكام عمومى: احكامى است كه «موضوع آن جامعه است‏» و اگر افراد هم موضوع آن قرار مى‏گيرند از آن روست كه جامعه را به وجود مى‏آورند. ولى «جامعه‏»، غير از «مجموع‏» است. جامعه خود يك عنوان انتزاعى است. به اين احكام عمومى، «احكام حكومتى‏» هم مى‏توان گفت.»
ايشان درباره منبع استنباط احكام عمومى يا حكومتى مى‏گويند (گرجى،1376، ص‏15):
«منبع استنباط اين قسم از احكام، با اقسام ديگر فرق دارد. اقسام ديگر از «كتاب و سنت و عقل و اجماع‏» اخذ و استنباط مى‏شوند، ولى منبع و دليل اين احكام، «مصالح و مفاسد عمومى‏» است; ولو اينكه كلياتى از آنها در كتاب وسنت هست، مثل: «ان تحكموا بالعدل‏» ويا امر به مساوات. در اين قسم، براى رسيدن به چنين احكامى، بايد از هر قشر و جمعيتى، گروهى از عقلا كه مصالح و مفاسد عمومى را تشخيص مى‏دهند، انتخاب شوند و آنها را جعل كنند. پس، دليل اصلى اين احكام مصالح و مفاسد است و تشخيص اين مصالح و مفاسد هم با برگزيدگان جامعه است.»
به تعبير فقها، در اينجا بناى عقلا منبع و مبناى احكام مجعول را تشكيل مى‏دهد. از اين‏رو، ميان احكام حكومتى مبتنى برمصلحت و احكام ثانويه، رابطه عموم و خصوص من‏وجه برقرار است. احكام ثانويه عناوين خاصى دارد. اگر اين عناوين موضوع احكام حكومتى قرار بگيرد، به احكام ثانويه حكومتى تبديل مى‏شود. اما برخى از عناوين ثانويه، فقط در صلاحيت فقيه است، و به حوزه حكومت و صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم نمى‏آيد. بنابراين، بازگشت‏برخى از احكام حكومتى، به عناوين احكام ثانويه است; همچنانكه برخى ديگر نيز به موارد بلانص - يا به تعبير شهيد صدر به «منطقة الفراغ‏» - برمى‏گردند. همچنين، ارتباط احكام ثانويه غيرحكومتى، احكام ثانويه حكومتى و احكام حكومتى غيرثانويه را مى‏توان در نمودار ذيل نشان داد. حوزه «الف‏» در صلاحيت فقيه مفتى است، و حوزه «ب‏» و «ج‏» در صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم قرار دارد.
در پايان اين مبحث مهم، چند نكته ضرور مطرح مى‏شود:

1. نسبت احكام اوليه با احكام ثانويه
 

در تقسيمات احكام، معمولا احكام اوليه و ثانويه برحسب ظاهر مقابل يكديگر قرار داده مى‏شوند. اما در واقع و با توجه به ماهيت آن دو، بايد گفت كه احكام ثانويه، نوعى مستقل از احكام در مقابل احكام اوليه نيستند. در واقع، احكام ثانويه جزء و قسيم احكام اوليه‏اند. مهمترين عنصر مشترك آنها نيز منبع جعل و صدورشان; يعنى شارع مقدس است. به عنوان مثال، همه عناوين ثانويه از قبيل: «اضطرار» و «لاحرج‏»، از ناحيه شارع مقدس جعل و صادر شده است.

2. نسبت احكام حكومتى با احكام ثانويه
 

احكام حكومتى نيز هميشه جزء و قسيم احكام ثانويه نيستند. اصلا، دانستن احكام حكومتى به عنوان جزئى از احكام ثانويه، جاى شك و ترديد دارد.
شايد بتوان همه آنها راجزء و اقسام احكام اوليه شرع فرض كرد، زيرا كامليت، تماميت و شامليت احكام شرع و مقدس اسلام، قضيه‏اى مورد اتفاق همگان مى‏باشد. حال اگر فلسفه احكام حكومتى را براى تكميل شريعت و انطباق آن با نيازهاى روز بدانيم، دراين صورت خود بخود لازم مى‏آيد كه شارع مقدس برخى از نيازها و ضروريات را مسكوت گذاشته باشد. شايد به همين دليل، حضرت امام خمينى(ره) در آرا و نظراتشان به جاى طرح بحث ثابت و متغير در احكام شرع، به نظريه فراوانى موضوعات در احكام شرع پرداختند. درحالى كه علامه طباطبائى معتقد است (طباطبائى، بى‏تا، ص‏20) :
«...مقررات اسلام بر دو قسمند. و به عبارت ديگر، درجامعه اسلامى دو نوع مقررات اجرا مى‏شود: نوع اول احكام آسمانى و قوانين شريعت كه مواردى ثابت و احكام غيرقابل تغيير مى‏باشند. اينها يك سلسله احكامى هستند كه به وحى آسمانى به عنوان دين فطرى غيرقابل نسخ رسول‏اكرم(ص) نازل شده‏اند، و براى هميشه درميان بشر واجب الامر معرفى گرديد; چنانكه در آيه اشاره شد: «فطرة الله التى فطر الناس عليها لاتبديل لخلق الله ذلك الدين القيم‏». و در سنت نيز وارد شده: «حلال محمد حلال الى يوم القيامة و حرام محمد حرام الى يوم القيامة‏». نوع دوم، مقرراتى است كه از كرسى لايت‏سرچشمه گرفته، به حسب مصلحت وقت وضع شده و اجرا مى‏شود. البته چنانكه روشن شد، اين نوع از مقررات در بقا و زوال خود، تابع مقتضيات و موجبات وقت است و حتما با پيشرفت مدنيات و تغيير مصالح و مفاسد، تغيير وتبديل پيدا مى‏كند. آرى، خود اصل ولايت و رهبرى جامعه - چنانكه خواهد آمد - چون يك حكم آسمانى از مواد شريعت است، قابل تغيير و نسخ نيست.»
مطابق نظر شهيد صدر، اسلام در نظام قانونگذارى خود، منطقه‏اى خالى از احكام الزامى (وجوب و حرمت) قرارداده و تامين و پاسخگويى آنها را برعهده ولى امر وفقيه حاكم قرار داده است، در حالى كه مطابق نظر حضرت امام(ره)، (مبلغى، 1376، ص‏32):
«دست نزدن شارع به تشريع حكم نسبت‏به يك منطقه، لازم نمى‏آيد تا گفته شود براساس روايات هيچ مورد واقعه‏اى را شارع بدون حكم نگذاشته است. بلكه، لازم مى‏آيد كه بپذيريم شارع در مقام تشريع، بسيار فعال عمل كرده و به اندازه موضوعات فراوانى كه در سايه شرايط مختلف عينيت مى‏يابند، حكم تشريع كرده است. همچنين به موجب آن، اعتقاد به دست كشيدن شارع از بخشى از احكام خود لازم نمى‏آيد تا با اصل خدشه‏ناپذير: «حلال محمد» مغايرت پيدا كند، زيرا همان‏طورى كه گذشت، كنار رفتن يك حكم به خاطر منتفى شدن موضوع آن، به معناى بى‏اعتبار شدن آن نيست; چه بسيارند احكام شرعى كه ما آنها را پياده نمى‏كنيم، چون موضوع آنها محقق نيست. به عبارت ديگر، نظريه امام، ناظر به دگرگونى موضوع حكم شرعى است، نه خود حكم.»
بايد توجه داشت كه احكام و موضوعات احكام، از همديگر جدايند و تفاوت دارند.همين جا لازم است كه رابطه حكم و موضوع آن، كمى تبيين شود. احكام شرعى و قانونى هميشه از يك رشته قضايا تشكيل مى‏شوند. اين قضايا دو ركن عمده و يك عامل رابط دارند كه آنها را به هم ربط مى‏دهد. از اين دو ركن، يكى طبعا حق تقدم دارد. به همين سبب، آن ركن را در زبان فصيح به هنگام سخن گفتن مقدم مى‏دارند; چنانكه در «ماده 11» قانون مدنى: «اموال بر دوقسم است: منقول و غيرمنقول‏»، كلمه «اموال‏» ركن اول، عبارت: «دوقسم‏» ركن دوم و فعل «است‏» رابطه به شمار مى‏رود. ركن اول قضيه را درعلم منطق و اصول «موضوع‏» ناميده‏اند، و ركن دوم را در منطق «محمول‏» و در علم اصول «حكم‏» مى‏نامند. (جعفرى‏لنگرودى،1369، ص‏155).
شهيد محمدباقر صدر در اين باره مى‏گويد (صدر، 1375، ج‏1، ص‏319):
«... موضوع هميشه مقدم برحكم است. موضوع، سبب فعليت‏حكم است و فعليت‏حكم سبب ايجاد متعلق و داعى به سوى آن است. رابطه ميان حكم و موضوع آن، به گونه‏اى است كه اگر خود بخود موضوع وجود داشت، حكم نيز موجود خواهد بود; و اگر نبود، حكم هم نيست.»
عده‏اى تصور مى‏كنند كه وظيفه مجتهد فقط تعيين حكم است و تشخيص موضوعات آن مطلقا برعهده مقلدان مى‏باشد. اين اطلاق در اينجا صحت ندارد(محمدى، 1375، ص 298):
«بديهى است در [تشخيص] موضوعات شرعى [احكام] كه احتياج به اعمال نظر و اجتهاد دارد، مقلد بايد از مجتهد «استفتاء» كند و از او پيروى نمايد. مثلا هر گاه در نكاح زنى ترديد باشد، به علت اينكه از محارم رضاعى باشد، چون قرابت رضاعى مفهومى است‏شرعى كه درك آن احتياج به نظر اجتهادى دارد، لذا در اين گونه موارد مقلدين نمى‏توانند شخصا [مثلا] اصل برائت را به كاربرند.»
واقعيت اين است كه برخى از مواقع تشخيص موضوعات شرعى حكمى، مشكلتر از تشخيص خود حكم است. بنابراين، نمى‏توان گفت كه تشخيص موضوع مطلقا برعهده مقلدان است. وانگهى، به دنبال تشكيل حكومت اسلامى، كليه احكام اجتماعى فقه رنگ حكومتى مى‏گيرد، وبيان و اجراى آنها ونيز تشخيص موضوعات برعهده حكومت‏خواهد بود. از اين‏رو، حتى اگر يكى از مراجع وقت نيز درگير يكى از موضوعات اجتماعى فقه بشود، نمى‏تواند در مقابل ديگرى به فتواى خويش استناد نمايد; بلكه تنها مرجع حل هرگونه اختلاف احتمالى، مرجع حكومت‏خواهد بود. اين موضوع، يكى از مصاديق بسيار كوچك ديدگاه حضرت امام (ره) است كه فرمودند: هرگاه يكى از مراجع وقت در زمان غيبت موفق به تشكيل حكومت‏بشود، برديگران است كه از او اطاعت نمايند.
منبع: www.lawnet.ir