معنی قبض در وقف و قبص مال موقوفه

مقدمه:
وقف این عمل خداپسندانه و خیرخواهانه از نظر لغوی به معنی توقف و حبس کردن مال و صرف منافع آن و از نظر فقهی وحقوقی یعنی عین مال را حبس کردن و منفعت آن را در راه خدا آزاد گذاردن می باشد. 

به تعبیر دیگر وقف عقدی است که به موجب آن مالک، عین معین از اموال خود را از نقل و انتقال مصون کرده و منافع آن را در اختیار شخص یا اشخاص یا مصرف معینی می گذارد، قبض یعنی بر مال تسلط یافتن و اقباض مسلط کردن و به قبض دادن می باشد

قبض به معنای در اختیار گرفتن مال است به نحوی که امکان تصرف دلخواه یا مورد توافق طرفین عقد وجود داشته باشد. در واقع، قبض چهره دیگر تسلیم است که از سوی موقوف علیه انجام می گردد.

قبض مال موقوفه از منظر فقها و علما
غالب فقهای شیعی قبض مال موقوفه توسط موقوف علیه را شرط تحقق عقد وقف می دانند. (تویسرکانی، 1379: 25 و بعد).

مثلاً شهید دوم در مسالک ذیل عبارت صاحب شرایع می فرماید «لاخلاف عندنا فی اشتراط القبض فی تمامیه الوقف حیث یترتب علیه اثره بمعنی کون انتقال المک مشروطا بالایجاب و القبول و القبض...». (شهید دوم، 1414ق:353)

اما این فقها در مورد اثر قبض اختلاف نظر دارند؛ برخی قبض را رکن عقد وقف می دانند و برخی وقف را بدون قبض صحیح ولی جایز تلقی می کنند. براین اساس، وقف شرط لزوم وقف است. فقهای شافعی و احمد بن حنبل، قبض را در وقف مؤثر نمی دانند ولی مالکیان قبض را یکی از شرایط وقف تلقی می کنند. (جناتی: 43)

قانون مدنی در مور مال موقوفه
قانون مدنی ایران به تبع فقها قبض عین موقوفه را از ارکان عقد وقف معرفی کرده است «اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت داد وقف تحقق می یابد» (ماده 59). با این حال، در تسلیم کردن و در اختیار گرفتن عین موقوفه فوریت شرط نیست (ماده 60).

فبض در مال موقوفه عام و خاص
در وقف خاص موقوف علیه خاص باید عین را قبض نمایند و در وقف عام متولی یا حاکم و در وقف بر محجورین، نماینده قانونی، مال را قبض می نمایند. هم چنین، در صورتی که واقف خود را به عنوان متولی تعیین نموده باشد، قبض خود او کفایت خواهد کرد.

بنا به جهات فوق، یکی از شرایط مالی که وقف می شود آن است که قابلیت قبض و اقباض را داشته باشد و این امر یکی از پیچیدگی های ظاهری وقف حقوق (مالکیت) معنوی است.

ابراز اراده در ایجاب و قبول وقف
قانون مدنی ایران به تبعیت از فقها ایجاب و قبول وقف را تشریفاتی قرار داده است. به عبارت دیگر از میان اشکال ابراز اراده (لفظ، نوشته، رفتار و معاطات) صرفاً لفظ را وسیله بیان اراده معرفی کرده است.
ماده 56 قانون مدنی اعلام می کند «وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول...» (جعفری لنگرودی: 207) و نظر مخالف (حمیتی واقف، 1383: 136)

اثبات وقف نیاز به دلیل دارد.
عقد وقف با هر یک از ادله اثبات دعوا قابل اثبات است و با این حال، طلق بودن اموال قاعده و اصل است و وقفیت (حبس اموال) خلاف قاعده و استثناء است. از این رو، مدعی وقفیت باید بار اثبات این امر را در دادگاه به دوش بکشد.

اهلیت در وقف کردن از شروط وقف است
بند دوم ماده 190 قانون مدنی ایران اهلیت طرفین هر قرار داد را شرط صحت آن قرار داد معرفی کرده است. براین اساس، واقف به لحاظ تصرف در اموال خود لزوماً باید اهلیت کامل شامل بلوغ، رشد و عقل را دارا باشد.

صغیر یا سفیه یا مجنون نمی توانند واقف باشند. روشن است که به لحاظ آن که وقف موجب خروج مجانی مال از دارایی واقف می شود تنفیذ اعمال غیر نافذ محجور در این مورد معنا ندارد.
موقوف علیه خاص نیز باید اهلیت داشته باشند.

با این حال، چون وقف خاص متضمن سود و مصلحت موقوف علیه می باشد، قبول وقف از سوی سفیه و صغیر غیر ممیز عقد را با انجام قبض ایجاد خواهد کرد. (ماده 1212 قانون مدنی) در عین حال، مجنون بودن موقوف علیه نیز مانع از تحقق وقف نیست و ولی یا قیم مجنون اختیار قبول آن را دارد.

ماده 56 قانون مدنی اعلام کرده است: «وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها». منظور از قائم مقام قانونی، در واقع، همان نماینده قانونی می باشد. در وقف عام (موقوف علیه نامحصور و جهات خیر) حاکم آن را قبول می کند (ماده 56 قانون مدنی).

موضوع عقد وقف مجانی بودن آن است
وقف عقدی مجانی است؛ و بنابراین تنها یک مورد عقد وجود دارد. تأکید بر مجانی بودن این عقد تا حدی است که حتی امکان شرط کردن عوض که در عقدی مانند هبه پذیرفته شده است (ماده 801 قانون مدنی)،

دراین عقد انکار می شود. (امامی: 70) (شهابی: 82) (کاتوزیان، 1369: 135 و بعد) وجود این شرط مصداق شرط خلاف مقتضای ذات عقد تلقی و باطل و مبطل قرارداد محسوب شده است (ماده 233 قانون مدنی).

(حمیتی واقف 143و 144) با این حال، به نظر می رسد صرفاً شرط عوض از باب مخالفت با ماهیت قانونی و شرعی وقف، باطل باشد ولی وقف به قوت خود باقی می ماند.

در خصوص موضوع عقد وقف مطالب بسیار گسترده ای مطرح است که از این میان آن چه با بحث این مقاله مرتبط است مورد بررسی قرار می گیرد. به این منظور ابتدا نوع مال موقوفه را تحلیل می کنیم و سپس خصوصیات آن را به اختصار نام می بریم.

مال موضوع وقف
روشن است که ماهیت دیگر خواهانه و مشارکت جویی در امور خیر و غیر قابل انتقال بودن حقوق شخصیت و به طور کلی حقوق معنوی، این نوع حقوق را از مقوله وقف و قاعدتاً سایر قراردادها خارج می سازد. در بحث اموال، امروزه اموال را به عین، منفعت و حق مالی تقسیم می کنند:

عین مالی در وقف
-عین. مالی که خود یا مصادیق آن وجود خارجی داشته باشند.-منفعت. عبارت است از استفاده تدریجی از عین و حق مالی عبارتست از قدرتی که قانون برای رفع نیازهای مالی به اشخاص اعطاء کرده و این امتیاز قابل معامله و دادستد می باشد.

قانون مدنی در برخی از مواد از " مال " به طور مطلق یا " موقوفه " و بعضاً "وقف " به عنوان موضوع وقف یاد کرده است. ولی این گشاده دستی و نگاه ظاهری با پیشینه فقهی مسلم در غالب مذاهب اسلامی (زحیلی، 1414ق: 184) (موسوی الخمینی: 207) و خود قانون مدنی سازگار نیست. براین اساس جداگانه این سه نوع مال با ذکر می کنیم.

تنها مال قابل وقف عین اموال است
1)-عین: در قابلیت وقف " عین " اموال تردیدی وجود ندارد؛ بلکه باید گفت در نظر فقها تنها مال قابل وقف عین اموال است. عمده دلیلی که در فقه برای انحصار وقف به " عین "، دیده می شود در آن است که تنها مالی که با بقای آن بتوان از آن بهره مند شد، عین می باشد.

علاوه براین تنها اعیان اموال هستند که قابلیت قبض و اقباض دارند و سایر اموال فاقد این خصلت هستند. هم چنین نباید فراموش کرد که تسبیل منفعت صرفاً از اعیان بر می خیزد. بنابراین، عمده دلیل طرفداران این که سایر اموال قابل وقف نیستند، همین دو امر است.

تأکید بر لزوم عینیت مال موقوفه تا حدی است که برخی از فقهای مسلمان حتی وقف مال منقول را بدلیل عدم تأبید آن صحیح نمی دانند. (زحیلی، 1422ق: 7610) (فیض، 1373: 106)

این استدلالات تا حدی مؤثر است که قانون مدنی ایران با وجود شناسایی انواع اموال در ماده 55 گفته است: «وقف عبارتست از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود». هم چنین در ماده 58 افزوده است:

«فقط وقف مالی جایز است که با بقاء عین بتوان از آن منتفع شد اعم از اینکه منقول باشد یا غیر منقول، مشاع باشد یا مفروز». در ماده 68 نیز بر " عین موقوفه " به عنوان مال موضوع وقف تأکید شده است.

حقوقدانان (کاتوزیان:207 و بعد) (جعفری لنگرودی: 197و بعد) (عبده تبریزی، 1384:) (امامی: 72) (انصاری و طاهری: 2197) با استناد به بکار رفتن اصطلاح " عین " در این احکام و توجه به پیشینه غنی فقهی موضوع که هر جا صحبت از وقف می شود بی درنگ از ضرورت وجود عین یاد می کنند، چنین نتیجه می گیرند که وقف دین و منفعت باطل است.

بر همین اساس، عقد وقف به عنوان یک عقد عینی (که قبض شرط صحت آن است) معرفی می شود. با این همه، صرفنظر از آن که برداشت فعلی از احکام قانون مدنی و انحصار وقف به عین اموال صحیح به نظر نمی رسد.

به فرض صحت این تلقی از قانون مدنی، همین برداشت نیز از انتقاد مصون نمانده است و حقوقدانان و علما درصدد گسترش شمول وقف نسبت به سایر اموال برآمده اند. در ادامه این موضوع بیشتر بررسی خواهد شد.

به هر حال، برخلاف نظر برخی از فقها، (ملکوتی فر: 145) قانون مدنی در ماده 58 " عین " را مشتمل بر همه انواع آن از حیث منقول و غیر منقول و مشاع و مفروز، قرار داده است.

برخی از حقوقدانان، (کاتوزیان، 1369: 208) بر اساس اطلاق این ماده، عین کلی (که خود آن وجود خارجی ندارد بلکه شامل مصادیقی است که یا موجود هستند یا قابلیت وجودی دارند) و در حکم کلی (بخشی معین از اجزای مشابه یک مال کلی) را نیز قابل وقف می دانند.

منافع قابل وقف هستند
2)منفعت- نظر غالب فقهای مسلمان اعم از شیعه و سنی و حقوقدانان ایرانی این است که منافع چون تدریجی الحصول هستند و حصول ذرات و آنات ملازمه با زوال منافع قبلی دارد.

لذا قابلیت قبض و بقای ابدی در مورد آنها معنا ندارد. با این حال، نظر فقهای مالکی آن است که مستاجر می تواند منفعت مورد اجاره خود را در مدت اجاره وقف نماید زیرا تأبید و دوام شرط و صحت وقف نیست و وقف موقت صحیح تلقی می شود. (ملکوتی فر: 146) (نجفی: 17) (زحیلی، 1422ق: 7615)

حق مالی در وقف
3)حق مالی- امتیازی غیر مادی است به تعبیر فقها و بسیاری از حقوقدانان قابل قبض و بقاء نیست؛ لذا وقف آن معنا ندارد. برخی از فقهای شیعه بر این امر ادعای اجماع کرده اند. (کاتوزیان، 1379: 92) (جناتی، 1380: 48)

خصوصیات مال قابل وقف
موضوع هر معامله باید واجد شرایط عمومی مندرج در قانون باشد. مال موقوفه نیز از این امر مستثنی نیست. با این حال، با توجه به کتب فقهی و حقوقی و قانون مدنی به نظر می رسد مال موقوفه علاوه بر، یا همراه با شرایط عمومی که هر مال مورد معامله باید واجد آن باشد، دارای خصایص دیگری است. این موارد را به اختصار ذکر می کنیم: