مقدمه
یکی از مسایل مورد بحث و اختلاف در حقوق اسلامی مسألهی قبض و اقباض در عقد وقف است.
عدهای از فقها و حقوقدانان شیعه قبض و اقباض را از شرایط صحت وقف دانستهاند و بر این عقیدهاند که بدون قبض و اقباض، عین موقوفه همچنان در ملکیت واقف باقی است و تمامیت و ناقلیت عقد وابسته به قبض میباشد.
عدهای دیگر از آنان بر این عقیدهاند که قبض و اقباض، شرط لزوم عقد وقف است. به این معنی که با تحقق عقد وقف، وقفیت متزلزل و ناپایداری حاصل شده ولی قطعیت و استواری آن وابسته به قبض و اقباض است و پس از آن واقف هیچگونه راهی برای تسلط و ادامهی تصرفات مالکانه در عین موقوفه نخواهد داشت.
و اما بیشتر علما و حقوقدانان اهل تسنن معتقدند وقف بدون قبض و اقباض و حکم حاکم صحیح و لازمالاجراست جز ابوحنیفه که آن را بنفسه و بدون قبض و اقباض لازم نمیداند 1) و ابوعبدالله محمد بن حسن بن فرقد (م 189 ه ق) که یکی از اکابر تلامذهی ابوحنیفه است قبض را شرط لزوم عقد دانسته است.
از فقهای شیعه که قبض را شرط صحت میدانند عبارتند از:
1) ابوالصلاح تقی بن نجم الدین حلبی از فقهای قرن پنجم هجری در کتاب کافی؛
2) ابوجعفر محمد بن حسن طوسی معروف به شیخ الطائفه (م 460 ه ق) در کتاب نهایه؛
3) ابوجعفر محمد بن علی طوسی معروف به ابنحمزه از علمای قرن ششم هجری در کتاب وسیله؛
4) قطب الدین سعید بن عبدالله راوندی (م 573 ه ق) در کتاب فقه القرآن؛
5) ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن حسن (م 676 ه ق) معروف به محقق اول در کتاب مختصر نافع و در شرایع در شرایط وقف؛
6) نجیب الدین یحیی بن احمد بن یحیی مشهور به یحیی بن سعید حلی (م 690 ه ق) در کتاب الجامع للشرایع؛
7) ابومنصور حسن بن یوسف بن مطهر حلی معروف به علامه حلی (م 726 ه ق) در کتاب ارشاد، تحریر الاحکام و تبصره؛
8) ابوعبدالله محمد بن جمال الدین مکی معروف به شهید اول (مقتول 786 ه ق) در کتاب دروس؛
9) جمالالدین مقداد بن عبدالله سیوری حلی (م 826 ه ق) در تنقیح؛
10) شیخ علی بن حسین کرکی معروف به محقق ثانی (م 940 هق) در جامع المقاصد (و فرموده خلافی در شرط صحت بودن آن نیست.)؛
11) زینالدین بن علی عاملی جبعی معروف به شهید ثانی (مقتول 966 ه ق) در مسالک؛
12) محمد بن مرتضی معروف به ملامحسن فیض کاشانی (م 1091 هق) در مفاتیح؛
13) محمد باقر بن محمد مؤمن سبزواری معروف به محقق سبزواری (م 1090 ه ق) در کفایه؛
14) سید محمدکاظم طباطبائی یزدی (م 1337 هق) در العروةالوثقی؛
15) سید ابوالقاسم موسوی خویی (م 1413 هق) در مناجالصالحین؛
16) امام سید روحالله موسوی خمینی (م 1409 هق) در تحریرالوسیله.
در اینجا چند نمونه از عبارات متقدمین ارائه میگردد.
عبارت ابوالصلاح در کافی چنین آمده است:
الصدقة وجه لتحریم التصرف علی المتصدق و اباحته للمتصدق علیه، و انما یکون کذلک بأن یقع بما یصح التصرف فیه بملک أو اذن، علی من تصح القربة فیه بشرط القبض أو ما یقوم مقامه، و ایقاعها للوجه الذی شرعت مخلصا بها لله تعالی فاذا تکاملت هذه الشروط فهی صدقة ماضیة لا یجوز الرجوع فیها و ان اختل شرط فهی علی ملک المتصدق 2)
[وقف و بخشیدن چیزی به امید تقرب و نزدیکی به پیشگاه الهی وسیله و راهی است برای حرمت و بازداری مالک از تصرفات مالکانه در ملک خود و اباحه و جواز مشروط است بر این امور:
الف ) آنچه را میبخشاید و وقف میکند روا بود او را تصرف در آن، از آن جهت که ملک اوست یا در آن مأذون است.
ب ) بر آن کس که میبخشاید و وقف میکند موجب تقرب و نزدیکی به خداوند باشد.
ج ) در دست آن نهد که بر او بخشوده یا قایم مقام او.
د ) این کار را به طور مشروع و برای خدا انجام دهد.
چون شروط فوق به طور کامل تحقق یافت عقد وقف پایان یافته و تمام است و روا نباشد واقف از کار خود بازگردد و اگر در شروط یاد شده خللی راه یافت، عین موقوفه همچنان در ملک واقف است.]
شیخ طوسی در کتاب نهایه فرموده است:
شرائط الوقوف شیئان: أحدهما أن یکون ما یقفه ملکا للواقف، یجوز له التصرف فیه، و الثانی أن، یقبض الوقف و یخرجه من یده، فمتی وقف ما لایملکه، کان الوقف باطلا، و ان وقف مایملک و لا یخرجه من یده، و لم یقبضه الموقوف علیه أو من یتولی عنهم، لم یصح أیضا الوقف، و کان باقیا علی ما کان علیه من الملک، فان مات و الحال ما ذکرناه میراثا3)
[شرایط وقفها دو چیز است، یکی آن است که آن چیز که وقف کند ملک واقف باشد، و روا بود او را در آن تصرف کردن. دوم آنکه وقف را در دست آن کس قرار دهد که بر او وقف کرده، و از دست خود بیرون کند، که هر گاه چیزی را وقف کند که ملک وی نباشد وقف باطل بود،.
و اگر چیزی را وقف کند که ملک اوست و آن را از دست خود بیرون نکند، و در اختیار آن کس که بر او وقف کرده و یا آن کس که بر او ولایت ننهد، وقف نیز درست نبود و همچنان در ملکیت مالک او باشد، و اگر بمیرد و آن را در اختیار آن کس که بر او وقف کرده و یا بر او ولایت دارد ننهد، آن میراث است.]
و فاضل مقداد در تنقیح فرموده است: هنا فوائد: القبض شرط فیه اجماعا و صفته کما فی البیع اما التخلیة أو الامساک بالید أو النقل بحسب
حال الوقوف 4)
[از نظر تمام فقها قبض در وقف شرط است و کیفیت آن چنان است که در بیع انجام میگیرد و به این طریق که بایع مبیع را از سلطه و تصرف خود آزاد سازد و یا اینکه مشتری مبیع را به دست گیرد یا آنکه در مبیع جابهجایی متناسب با آن انجام گیرد.]
شهید دوم در مسالک ذیل عبارت صاحب شرایع (و القبض شرط فی صحته، فلو وقف و لم یقبض ثم مات کان میراثا) آورده است:
لا خلاف عندنا فی اشتراط القبض فی تمامیة الوقف بحیث یترتب علیه أثره، بمعنی کون انتقال الملک مشروطا بالایجاب و القبول و القبض، فیکون العقد جزء السبب الناقل و تمامیة القبض، فقبله یکون صحیحا فی نفسه، لکنه لیس بناقل للملک، فیجوز فسخه قبله، و یبطل بالموت قبله، و النماء المتخلل بین العقد و القبض للواقف، و بهذا یظهر أن القبض من شرایط صحة الوقف کما عبر به المصنف و جماعة، ولکن بعضهم عبر بأنه شرط اللزوم، و لا یریدون به معنی غیر ما ذکرناه، و ان کان من حیث اللفظ محتملا لکونه عقدا تاما ناقلا للملک نقلا غیر لازم، کالملک فی زمن الخیار للبایع، فان النماء المتخلل علی هذا التقدیر للمنتقل الیه، و لیس کذلک هنا اتفاقا، و انما أراد بکونه شرطا فی اللزوم أن العقد لایتم و لا یلزم بحیث یترتب أثره، أو أن العقد لا یلزم و لا یتحقق بدونه، و یدل علی جواز الرجوع فیه قبل القبض مع الاجماع صحیحة صفوان بن یحیی عن ابیالحسن ) علیهالسلام5)
[در مسألهی لزوم قبض برای تمامیت وقف و تحقق آثار مترتب بر آن خلافی در میان فقهای امامیه نیست. به این معنی که انتقال مالکیت عین موقوفه از واقف به موقوفعلیه وابسته به ایجاب و قبول و قبض است.
بنابراین باید گفت عقد وقف، جزیی و بخشی از سبب و علت ناقله است و با حصول قبض، علت کامل و تامه خواهد شد، و قبل از قبض، عقد فی نفسه صحیح است ولی موجب نقل مالکیت واقف به موقوف علیه نمیباشد .
و واقف میتواند قبل از آنکه آن را در اختیار و تصرف موقوف علیه قرار دهد عقد را فسخ کند و برهم زند. و چنانچه واقف درگذرد، وقف باطل و بیاثر میباشد و نماء و نتایج به دست آمده از عین موقوفه در این مدت از آن مالک واقف است،
و با توجه به این مسأله که با درگذشت واقف قبل از اقباض، وقف باطل است، معلوم میشود که قبض از شرایط صحت عقد میباشد چنانکه صاحب شرایع و جمعی از فقها از آن به شرط صحت تعبیر نمودهاند.
و اما از قول آن عده از فقها که از قبض، به شرط لزوم تعبیر کردهاند، میتوان چنین استفاده کرد که منظور آنان همان است که ما به آن اشاره کردیم، گرچه در عبارات آنها تعبیر به شرط لزوم شده، ولی از مجموعه گفتار آنان چنین استنباط میشود،
که عقد قبل از قبض تمام و کامل است و انتقال هم تحصل پیدا کرده ولی با عدم قبض به سر حد لزوم نرسیده، مثل مبیع در زمان وجود خیار، در صورتی که اگر انتقال تحقق یافته بود باید نتایج و نماء حاصل در این مدت از آن موقوف علیه باشد نه واقف.
بنابراین میتوان گفت: منظور این عده از تعبیر قبض به شرط لزوم این است که عقد قبل از قبض، تمامیت و لزوم پیدا نمیکند تا آثار آن (عقد وقف) بر آن مترتب گردد. به عبارت دیگر نظر آنها این است که عقد بدون قبض، لزوم و تحقق ندارد.
و در این مورد گذشته از اجماع فقها بر صحت مراجعهی واقف و ادامهی تصرفات مالکانه در عین مورد وقف، روایت صحیح صفوان بن یحیی از ابوالحسن الرضا ) علیه آلاف التحیة و الثناء6)) نیز مؤید آن است.]
نگارنده گوید ) آنچه در سرائر آمده که قبض موقوف علیه و یا قایم مقام او شرط لزوم و صحت وقف است 7)، میتواند مؤید نظر شهید ثانی ) قدس سره ) باشد در مورد توجیه بیان قائلین به شرطیت قبض برای وقف، و صاحب جواهر نیز به این معنی اشاره فرموده که وابستگی لزوم وقف به اقباض با آنکه اقباض شرط صحت هم میباشد، منافات ندارد 8)
محقق سبزواری در کتاب کفایة نیز چنین فرموده است:
الخامس القبض و هو شرط فی صحة الوقف، بمعنی ان الانتقال مشروط بالقبض، فقبله یکون العقد صحیحا فی نفسه، لکنه لیس بناقل، فیجوز للواقف الفسخ، و یبطل بموته و النماء المتخلل بین العقد و القبض للواقف، و بعضهم عبر بأنه شرط اللزوم، و لعل مراده ما ذکر 9)
[و قبض، شرط صحت وقف است، به این معنی که انتقال آن به موقوف علیه وابسته به قبض است، بنابراین قبل از تحقق قبض، عقد فی نفسه و به تنهایی صحیح است، ولی انتقال دهندهی مالکیت نیست،
و مالک میتواند به مالکیت و تصرفات مالکانه بازگردد، و نیز با مرگ واقف، وقف باطل میشود و اگر پس از عقد و قبل از قبض، مورد وقف نماء و فزونی یابد از آن واقف است. و بعضی از فقها از آن به شرط لزوم تعبیر نمودهاند، نه شرط صحت، و محتمل است که منظور آنان همان باشد که گفته آمد.]
و اما از فقها و حقوقدانانی که قبض را شرط لزوم عقد وقف میدانند عبارتند از:
1) شیخ صدوق ابوجعفر محمد بن علی بن الحسین قمی (م 381 هق) در کتاب هدایه؛
2) شیخ طوسی در مبسوط و خلاف؛
3) ابوالمکارم حمزة بن علی بن زهره حسینی حلبی معروف به ابنزهره (م 585 هق) در کتاب غنیة؛
4) علامه حلی در کتاب تذکرةالفقها؛
5) شهید اول در اللمعةالدمشقیة.
و در مراسم سالار بن عبدالعزیز معروف به ابویعلی سلار (م 448 یا 463 هق) هیچگونه سخنی راجع به قبض، نه به عنوان شرط صحت و نه شرط لزوم نیامده است.
شیخ طوسی قدس سره در کتاب مبسوط چنین فرموده است:
فاذا وقف شیئا زال ملکه اذا قبض الموقوف علیه أو من یتولی عنه و ان لم یقبض لم یمض الوقف و لم یلزم، و قال قوم یلزم بنفس الوقف و ان لم یقبض، و الأول اصح، فاذا قبض الوقف فلایجوز له الرجوع فیه بعد ذلک، و لا التصرف فیه ببیع و لاهبة و لا غیرهما، و لا یجوز لأحد من ورثته التصرف فیه، و لیس من شرط لزومه حکم الحاکم به و فیه خلاف10)
[پس واقف آنگاه که چیزی را وقف کرد و در اختیار و تصرف موقوف علیه و یا کسی که از طرف او ولایت دارد قرار داد. مالکیت او نسبت به آن پایان مییابد، ولی در صورت عدم تحویل، وقف لزوم و قطعیت نخواهد یافت. و بعضی گفتهاند .
وقف فی نفسه و بدون قبض است، ولی نظریهی اول درستتر میباشد. پس آنگاه که تحویل داده شد و به تصرف موقوف علیه و یا قایم مقام او درآمد، دیگر نه واقف و نه ورثه او نمیتوانند به هیچ وجه در آن دخالت و تصرف کنند نه فروش نه هبه و نه دیگر تصرفات، و حکم حاکم هم از شرایط لزوم وقف نیست، گرچه بعضی برآنند.]
و در کتاب خلاف فرموده است:
من شرط لزوم الوقف عندنا القبض، و به قال محمد بن الحسن، و قال الشافعی و الباقون لیس من شرط لزومه القبض، دلیلنا اجماع الفرقة فاذا قبضه فلا خلاف فی لزوم الوقف، و لیس علی لزومه قبل القبض دلیل 11)
[نزد ما امامیه قبض و گرفتن عین موقوفه از طرف موقوف علیه و در تصرف او قرار گرفتن موجب لزوم عقد وقف است چنانکه ابوعبدالله محمد بن حسن بن فرقد (م 189 هق) .
که یکی از اکابر تلامذهی ابوحنیفه است و امام شافعی (م 204 هق) هم بر این عقیدهاند ولی دیگر علمای اهل سنت قبض را شرط لزوم نمیدانند و برآنند که عقد وقف فی نفسه لازم است و لو اینکه قبض هم انجام نگرفته باشد، و دلیل ما اجماع علمای شیعه است بر لزوم وقف پس از قبض، و دلیلی برای لزوم آن قبل از تحقق قبض نداریم.]
و عبارت ابنزهره در کتاب غنیه چنین است:
فأما قبض الموقوف علیه و من یقوم مقامه فی ذلک فشرط فی اللزوم 12)
[اما قبض و دریافت موقوف علیه و یا قایم مقام او شرط لزوم و قطعیت تحقق وقف است.]
و علامه حلی در تذکرة فرموده است:
الوقف یلزم بالعقد و القبض عند علمائنا اجمع، و به قال احمد فی احدی الروایتین و محمد بن الحسن، لأنه تبرع بما، فلا یلزم بمجرده کالهبة و الوصیة، و لأن الأصل بقاء الملک علی مالکه و خرج عنه المقبوض فیبقی الباقی علی أصله، و قال ابوحنیفه »الوقف لا یلزم بمجرده، و للواقف الرجوع فیه، و اذا مات رجع فیه ورثته، الا أن یرضوا به بعد موته فیلزم« 13)
[نزد ما علمای امامیه وقف لزوم و قطعیت پیدا میکند پس از عقد و قبض، و بر این قول است احمد بن حنبل (م 241 هق) به موجب یکی از دو روایتی که در این مورد است و ابوعبدالله محمد بن حسن بن فرقد، چه واقف متبرعا بیعوض و رایگان بدون الزام و اجباری آهنگ واگذاری مالی را به دیگری نموده و به آن نیز اعلام کرده،
اما هنوز عملا به آن اقدام نکرده و آن را تحویل نداده، بنابراین همانند هبه و وصیت میتواند از آن بازگردد، و با فرض شک در قطعیت انتقال به موجب اصل استصحاب، مالکیت و صحت تصرفات او همچنان ادامه مییابد.
و ابوحنیفه گفته است: وقف از عقود جایز است و واقف یا ورثهی او میتوانند از آن بازگردند مگر ورثه که پس از تأیید و موافقت آنان دیگر بر آنها لازم میباشد.]
از کتبی که ذکر قبول در آن نیامده میتوان به این موارد اشاره کرد:
هدایهی شیخ صدوق، مقنعهی شیخ مفید، کافی ابوالصلاح، خلاف، مبسوط، نهایهی شیخ طوسی، غنیهی ابنزهره، وسیلهی ابنحمزه، سرائر ابنادریس و مختصر نافع محقق اول.
در کتاب وقف شرایع با آنکه در آغاز آن، مؤلف به عقد بودن وقف تصریح کرده ولی از »قبول« سخنی به میان نیاورده است و تنها یک بار در ضمن بیان شرایط وقف در این عبارت کلمهی قبول آمده است:
و لو وقف علی الفقراء أو علی الفقهاء، فلابد من نصب قیم لقبض الوقف، و لو کان الوقف علی مصلحة، کفی ایقاع الوقف عن اشتراط القبول، و کان القبض الی الناظر فی تلک المصلحة 15)
در صورتی که پس از بحث وقف در کتاب عطیه و سکنی و حبس و هبة در هر سه مورد به صراحت فرموده است: و هی عقد یفتقر الی ایجاب و قبول و اقباض[آن عقد است و ایجاب و قبول و اقباض، در آن لازم میباشد.]
ظاهرا نخستین کسی که از فقهای امامیه به صراحت از قبول یاد کرده، علامه حلی ) اعلی الله مقامه ) است. او در کتاب تذکره آورده است: در مورد وقف بر جهت و مصالح عمومی مثل فقرا و مسجد و مدرسه، اقرب آن است که قبول لازم نیست، زیرا امکان قبول وجود ندارد،
چنانکه نظر شافعیان است، ولی در مورد وقف بر شخص و یا گروه خاصی بهتر آن است که بگوییم قبول لازم و ضروری است، چه بعید به نظر میرسد چیزی در ملکیت دیگری قرار بگیرد، بدون قبول و اظهار رضایت او، و بر این عقیدهاند .
بعضی از علمای شافعی. و گروهی از آنان بر این عقیدهاند که در وقف نیازی به قبول نیست. و عدهای از آنها چنین گفتهاند که اگر وقف موجب تملیک عین موقوفه به موقوف علیه باشد قبول لازم است و اگر مورد وقف در ملک واقف باشد و منافع متعلق به موقوف علیه، و یا به خداوند منتقل گردد و منافع از آن موقوف علیه، دیگر قبول لازم نیست 16)
و در کتاب تبصره به صراحت آورده است: و شروطه القبول و التقرب و الاقباض.
و در کتاب قواعد گرچه به صراحت از شرطیت و ضرورت قبول سخنی به میان نیامده ولی از عبارتی که در ضمن بحث آمده شاید بتوان شرطیت آن را استفاده کرد گرچه با توضیحی که بعدا خواهد آمد مشکل به نظر میرسد. و آن عبارت چنین است:
أما الموقوف علیه فیشترط قبضه فی صحة الوقف، و لو رده بطل، و لو سکت ففی اشتراط قبوله اشکال، اقربه ذلک، و کذا الولی... و لو کان الوقف علی المصالح، لم یشترط القبول نعم یشترط القبض 17)
[شرط است در صحت وقف که موقوف علیه موقوفه را قبض و دریافت کند، پس اگر آن را نپذیرفت و دریافت نکرد، وقف باطل است، و اگر در برابر ایجاب ساکت و خاموش بود، تحقق وقف مشکل به نظر میرسد و اقرب شرطیت آن است، و چنین است اگر ولی و یا قایم مقام موقوف علیه این گونه رفتار کند... ولی اگر وقف در مصالح مسلمین باشد، قبول، شرط صحت آن نیست اما قبض شرط است.]
با توجه به عبارات فوق به روشنی معلوم میشود مرحوم علامه قدس سره در تذکرة و قواعد در وقف بر جهت و مصالح عامه قبول را شرط نمیداند ولی در وقف خاص شرطیت آن را اقرب به قواعد دانسته، در کتاب تبصره که بسیار به اجمال و اختصار تألیف شده در شروط وقف در ابتدا ذکر قبول آمده و در پایان ذکر اقباض نه قبض.
و در ایضاح الفوائد ذیل عبارت یاد شده که در قواعد آمده، فخر المحققین میفرماید:
اینکه مصنف اظهار میدارد تحقق وقف با سکوت موقوف علیه مشکل به نظر میرسد، علت اشکال این است، آدمی را ولایت و سلطهای نیست که چیزی را تبرعا و بدون عوض و قبول دیگری به وی منتقل کند. و از طرفی میتوان گفت با وجود سکوت موقوف علیه وقف انجام یافته، چه فقها قبض را شرط صحت دانستهاند نه قبول را.
و بعضی علت اشکال را چنین بیان کردهاند: که اگر بپذیریم در وقف مال موقوفه به موقوف علیه منتقل میگردد، بنابراین قبول لازم است، و با سکوت موقوف علیه انتقال انجام نگرفته،
و اگر بر آن بودیم که عین موقوفه به موقوف علیه انتقال نیافته و در ملک واقف در حبس است و منفعت و بهرهی عین موقوفه متعلق به موقوف علیه میباشد، بنابراین، قبول، شرط تحقق وقف نیست .
و به منزلهی اباحهی منافع است و با وجود سکوت موقوف علیه وقف انجام یافته و تمام است. ولی در این فرض هم نمیتوان به طور قطعی به صحت وقف حکم کرد و آن خالی از اشکال نیست چه مواردی را میتوان یافت که از قبیل انتقال و واگذاری منافع است .
و در آن قبول شرط است نه از قبیل اباحه که نیاز به قبول نباشد. و اگر قبول کنیم که در وقف عین موقوفه به خداوند انتقال مییابد، و متعلق به اوست باز سکوت موقوف علیه مانع از تحقق وقف نخواهد بود. 18)
و محقق ثانی در جامع المقاصد ذیل عبارت »و لو رده بطل« در قواعد آورده است شرط لزوم و صحت وقف آن است که موقوف علیه آن را بازنگرداند و اگر آن را رد کرد و نپذیرفت، وقف باطل میشود همانند وصیت؛ چه قبول را شرط صحت وقف بدانیم یا ندانیم.
پس از آن به بحث در مسألهی سکوت موقوف علیه در موضع قبول پرداخته و میفرماید در وقف، نیاز به قبول نیست زیرا اولا فقها در کتب خود همگی صحت و انعقاد وقف را به ایجاب و اقباض مرتبط و وابسته دانستهاند، و از مسألهی قبول و شرطیت آن سخنی به میان نیاوردهاند. ثانیا در وقف، واقف مالی را از ملکیت خود خارج میسازد مثل آزاد کردن برده، و در این مورد نیازی به قبول نیست. از طرفی با ادلهی ذیل میتوان گفت قبول شرط صحت وقف است و یا حداقل التزام به وابستگی صحت وقف بر قبول ارجح و شایستهتر است زیرا:
1) فقها تماما برآنند که وقف عقد است و در عقد ایجاب و قبول معتبر است و بدون آن عقد تحقق نمییابد.
2) تملیک چیزی به دیگری وابسته و منوط به قبول و پذیرفتن اوست و حصول ملکیت به طریق قهری چون ارث متوقف بر اجازه و تأیید قانون و قانونگذار است و ما را دلیلی در این مورد نیست.
3) حداقل مورد، مورد شک و تردد است که آیا با نبودن قبول انتقال صورت گرفته است یا نه. اصل، بقای ملک در مالکیت مالک است تا خلاف آن مسلم و محقق گردد.4) نص صریح و گویایی نیز در این مورد نیامده است که قبول موقوف علیه در مورد وقف شرط نیست تا بتوان به آن استناد کرد.
و از این رو علامه ) رحمه الله ) شرطیت قبول را به قواعد نزدیکتر دانسته است 19)
عبارت محقق ثانی در جامعالمقاصد، ج 9 ص 11 چنین است: و هذا بیان ما یعتبر من قبل الموقوف علیه و هو اشتراط قبضه فی الصحة، و لاخلاف فی ذلک و کذا اشتراط عدم رده. فلو رد بطل کما فی الوصیة سواء قلنا باشتراط القبول أم لا... و تحقیق المسألة: انه هل یشترط لصحة الوقف القبول أم له؟ فیه اشکال ینشأ من اطلاقهم صحة الوقف و انعقاده عند وجود لفظ الوقف و الاقباض من غیر تقیید بالقبول، و لأنه ازالة ملک فکفی فیه صیغة الایجاب کالعتق و استحقاق الموقوف علیه للمنفعة کاستحقاق العتیق منفعة نفسه، و من اطباقهم علی أنه عقد فیعتبر فیه الایجاب و القبول کسایر العقود، و لأن ادخال شیء فی ملک الغیر موقوف علی رضاه، لأن الأصل عدم الانتقال بدونه و حصول الملک علی وجه قهری کالارث یتوقف علی نص الشارع و هو منتف هنا و لا دلالة فی النصوص الواردة فی هذا الباب علی عدم حصول القبول. و للشک فی تمامیة السبب بدونه فیستصحب ثبات الملک علی المالک و رجحان هذا الوجه هو وجه القرب الذی ذکره المنصف و الاصح، اشتراط القبول فیعتبر فیه و فی الایجاب ما یعتبر فی سائر العقود اللازمة من وقوعها بالعربیة و و شهید ثانی در کتاب روضة ذیل عبارت مصنف »و لفظه الصریح وقفت« آورده: و أما الاول (و هو عدم اشتراط القبول مطلقا) فهو أحد القولین، و ظاهر الاکثر لأصالة عدم الاشتراط، و لأنه ازالة ملک فیکفی فیه الایجاب کالعتق، و قیل یشترط ان کان الوقف علی من یمکن فی حقه القبول، و هو اجود. و بذلک دخل فی باب العقود لأن ادخال شیء فی ملک الغیر یتوقف علی رضاه. و للشک فی تمام السبب بدونه فیستصحب فعلی هذا یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود اللازمة 20)
[نظر اکثر فقهای عظام، عدم شرطیت قبول در وقف است چرا که دلیل کافی و قانع کنندهای برای شرطیت آن در دست نیست و با حصول شک در شرطیت آن از اصل عدم اشتراط استفاده میشود.
گذشته از اینکه در وقف، واقف مالی را از ملک خود بیرون میکند و در این صورت نیاز به قبول نیست، همانند عتق و آزاد کردن برده که قبول در تحقق آن شرط نیست، و از قبیل ایقاع است نه عقد.
ولی نظر عده ای از فقها بر این است که اگر تحقق قبول و پذیرش (مانند وقف خاص) ممکن باشد قبول شرط است؛ با توجه به اینکه عنوان عقد نیز بر آن صادق است، دیگر آنحکه با وجود شک در تمامیت اسباب انتقال ملک از ملکیت واقف بدون قبول، حکم بر ملکیت او باقی خواهد بود، بنابراین آنچه در سایر عقود معتبر و شرط است در عقد وقف نیز مورد توجه و اعتبار میباشد.]
نظر محقق سبزواری در کتاب کفایه چنین است: و هل یشترط القبول، فیه اقوال، ثالثها اشتراط ذلک ان کان علی جهة خاصة، کشخص معین أو أشخاص معینین، و عدم اشتراطه ان کان علی جهة عامة کالفقراء، و ظاهر الاکثر عدم الاشتراط مطلقا، و حیث یعتبر القبول فیه مطلقا أو علی بعض الوجوه، یعتبر فیه ما یعتبر فی غیره من العقود اللازمة، و یتولاه فی المصالح العامة علی القول باعتباره الناظر علیها کالناظر الشرعی و الحاکم 21)
[آیا در عقد وقف قبول شرط است؟ در این سه قول است: 1) عدم شرطیت به طور کلی؛ 2) شرطیت به طور کلی؛ 3) شرط بودن در اوقاف خاصه فقط.
ولی ظاهر عبارات اکثر فقها حاکی از عدم شرطیت آن است در تمام موارد، و در صورت شرطیت قبول در اوقاف خاصه یا در همهی موارد، معتبر است در قبول آنچه در صیغههای قبول دیگر عقود لازم، معتبر و مورد توجه است و بنا بر شرطیت آن در وقف بر مصالح عامه، قبول با متولی وقف و یا حاکم و متولی شرعی است.]
و از متأخرین مرحوم آقا سید محمد کاظم یزدی (م 1337 هق) در کتاب العروة الوثقی نیز چنین فرموده است:
اختلفوا فی اشتراط القبول فی الوقف علی أقوال، ثالثها التفصیل بین الأوقاف الخاصة و العامة، مثل الوقف علی الفقراء أو الفقهاء و نحوها، و الأقوی عدم الاشتراط، و ان کان الأحوط التفصیل. و أحوط منه القبول مطلقا، ذلک للأصل بعد شمول العمومات.
و دعوی معلومیة عدم دخول عین أو منفعة فی ملک الغیر بسبب اختیاری ابتداء من غیر قبول، کما تری، مصادرة... و خلو الاخبار المشتملة علی أوقاف الأئمة عن ذکر القبول، فانها دالة علی عدم اعتباره، سواء جعلنا ما ذکر فیها صیغة للوقف أو بیانا لأحکامه، ثم علی القول باعتبار القبول، یکفی قبول الناظر أو الحاکم الشرعی فی الأوقاف العامة، و أما مثل الوقف علی الأولاد، فاللازم فیه قبولهم، و ان کانوا صغارا فقبول ولیهم أو وکیله22)
[در مورد شرطیت قبول بین فقها اختلاف است. سومین قول آن است که قبول در اوقاف خاصه لازم است، نه در اوقاف عامه؛ مانند وقف بر فقرا و فقها که قبول و پذیرش آنان شرط نیست، و قول برتر آن سات که »قبول« شرط صحت عقد وقف نیست اگر چه احتیاط آن است که شرطیت آن را در اوقاف خاصه بپذیریم، و احتیاط والاتر آنکه شرطیت آن را به طور کلی در اوقاف خاص و عام پذیرا باشیم، و اما ادلهی اکثر که قبول را شرط ندانستهاند عبارت است از:
1) اصل عدم اشتراط؛
2) شمول و فراگیری عمومات و روایات مواردی را که قبول در آن نیامده است.
3) مصادره بودن استدلال بر این مطلب که ملکیت غیر قهری بدون قبول انجام پذیر نیست.
4) در احادیث و روایات وارد در مورد اوقاف از ائمه ) علیهمالسلام ) چه احادیثی که در آن ذکر وقوع صیغهی وقف و یا بیان احکام وقف آمده هیچ نوع سخنی از قبول نیامده است و این امر میتواند حاکی از عدم شرطیت آن باشد. بنابراین اگر قبول شرط صحت عقد وقف باشد، در اوقاف عامه قبول متولی وقف یا حاکم شرعی در تحقق آن کافی است، و در اوقاف خاص چون وقف بر اولاد اگر نابالغ باشند قبول ولی یا وکیل آنان و اگر در سن بلوغ باشند قبول خود آنها لازم میباشد.]
و مرحوم آقا سید ابوالحسن اصفهانی (م 1365 هق) در کتاب وقف وسیلةالنجاة فرموده:
مسألة الاقوی عدم اعتبار القبول فی الوقف علی الجهات العامة کالمسجد و المقابر و القناطر و نحوها، و کذا الوقف علی العناوین الکلیة کالوقف علی الفقراء و الفقهاء و نحوها، و أما الوقف الخاص کالوقف علی الذریة فالاحوط اعتباره فیه، فیقبله الموقوف علیهم، و ان کانوا صغارا قام به ولیهم، و یکفی قبول الموجودین، و لا یحتاج الی قبول ابنسیوجد منهم بعد وجوده، و الاحوط رعایة القبول فی الوقف العام أیضا، و القائم به الحاکم أو المنصوب من قبله.
[در وقف بر مصالح عامه مثل مساجد و گورستانها و پلها و یا عناوین کلی مثل وقف بر فقهاء و فقراء و امثال آنان بهتر و اقوی آن است که بگوییم قبول شرط نیست، ولی در اوقاف خاص مثل وقف بر اولاد احتیاط قبول موجودین از آنهاست و در مورد آیندگان آنان قبول لازم نیست .
ولی در اوقاف عامه باز احتیاط رعایت قبول و پذیرش موقوف علیهم است و آن از طریق حاکم و یا شخص منصوب از جانب او انجام میگیرد.]
و مرحوم آقا سید ابوالقاسم خوئی (م 1413 ه ق) در باب وقف منهاج الصالحین نیز میفرماید:
الظاهر عدم اعتبار القبول فی الوقف بجمیع انواعه، و ان کان الاعتبار احوط و لا سیما بلحاظ ملک المنفعة، سواء کان عاما مثل الوقف علی العلماء أم خاصا مثل الوقف علی اولاده، فیقبل فی الأول الحاکم الشرعی، و فی الثانی الموقوف علیهم من الطبقة الأولی.
[آنچه از ظاهر ادله استفاده میشود آن است که قبول در هیچ مورد از اقسام و انواع وقف چه اوقاف عام و یا خاص شرط نیست. خصوصا اگر بپذیریم در وقف منافع عین موقوفه در ملکیت موقوف علیه قرار میگیرد، آری احتیاط آوردن قبول است و آن در اوقاف عام بر عهدهی حاکم شرع است و در اوقاف خاص بر طبقهی نخست آنان.]
نظر مرحوم امام خمینی (ره) در این مورد مشابه نظر آیات عظام آقا سید محمد کاظم یزدی و آقا سید ابوالحسن اصفهانی و آقا سید ابوالقاسم خوئی است چنانکه در تحریرالوسیلة آمده است:
الأقوی عدم اعتبار القبول فی الوقف علی الجهات العامة کالمساجد و المقابر و القناطر و نحوها و کذا الوقف علی العناوین الکلیة کالوقف علی الفقراء و الفقهاء و نحوهما، و أما الوقف الخاص کالوقف علی الذریة فالأحوط اعتباره فیه فیقبله الموقوف علیهم... و ان کان الموجودون صغارا أو فیهم صغار قام به ولیهم، لکن الأقوی عدم اعتبار القبول فی الوقف الخاص أیضا، کما أن الأحوط رعایة القبول فی الوقف العام أیضا، و القائم به الحاکم أو المنصوب من قبله.
[قول برتر در مورد مسألهی قبول در عقد وقف آن است که در اوقاف بر جهات عمومی مثل مساجد و گورستان و پل و امثال آن و نیز در وقف بر عناوین کلی چون فقرا و فقها و مانند آن قبول موقوف علیه لازم نیست ولی در اوقاف خاصه مثل وقف بر اولاد احتیاط بر آن است که قبول رعایت شود و اگر موقوف علیهم کودک بودند یا در میان آنها کودکی بود ولی آنان، وقف را قبول کند، گرچه در این موارد هم عدم اعتبار اقوی است چنانکه احتیاط در اوقاف عامه نیز آوردن قبول است و آن بر عهدهی حاکم و یا نمایندهی اوست.]
نگارنده گوید، با توجه به روایات و احادیث وقف و عبارات فقهای عظام در قرون مختلف اسلامی در مورد نقش اساسی قبض و اقباض در عقد وقف و عدم ذکر قبول و شرطیت آن و آوردن آن در بحث عقود23) شاید بتوان چنین استفاده کرد که در حقیقت در عقد وقف، قبض حاکی از قبول است بلکه به مراتب از قبول لفظی قویتر و شدیدتر در تحقق وقف مؤثر میباشد، چه با گرفتن و قبض عین موقوفه از طرف موقوف علیه گذشته از اینکه اعلام و اظهار رضایت و پذیرش است به آنچه »موجب« در مقام ایجاد و تحصل آن است به این طریق عین موقوفه نیز از طرف مالک واقف در تصرف و سلطهی موقوف علیه قرار گرفته و تمام شرایط نقل و انتقال و لوازم ملکیت یا بهرهوری و انتفاع موقوف علیه تحصل یافته و به قول شهید اول ) قدس سره ) در کتاب قواعد (قد یقوم السبب الفعلی مقام السبب القولی 24) (قبض و گرفتن در جایگاه گفتار »قبلت« قرار گرفته و به مراتب در پیدایش انتقال و پذیرش نقش بیشتری خواهد داشت.
در تأیید این نظریه میتوان از عبارت علامه ) رحمه الله ) در کتاب قواعد استفاده کرد آنجا که در باب وقف میفرماید: اما الموقوف علیه فیشترط قبضه فی صحة العقد و لو رده بطل 25) در این عبارت کلمهی رد (عدم قبول ) نگرفتن) در مقابل کلمهی قبض قرار گرفته که آن در حقیقت مفید معنی قبول است. در کتب لغت نیز از قبض به معنای قبول و بر عکس از قبول به معنای قبض یاد شده است.
در لسانالعرب آمده است:
قبض الشیء ) أخذه. و قبضه المال ) أعطاه ایاه.
و القبض ) قبولک المتاع و ان لم تحوله.
و در مصباح المنیر نیز آمده است: قبضت الشیء قبضا ) أخذته.
و هو فی قبضته ) أی فی ملکه.
و در معنی »قبل« آورده است:
قبلت القول ) صدقته، قبلت الهدیة ) أخذتها.
اگر این بحث مطرح شود که در عقود ایجاب و قبول لفظی شرط است چنانکه محقق اول در کتاب بیعشرایع، فرموده است: و لا یکفی التقابض من غیر لفظ و ان حصل من الامارات ما دل علی ارادة البیع 26)
[تحویل و پرداخت ثمن و مثمن بدون لفظ در تحقق بیع کافی نیست و آوردن ایجاب و قبول لفظی لازم است]؛
و یا علامه در تذکره فرموده: لا یصح الوقف الا باللفظ لأنه تملیک منفعة أو عین و منفعة فأشبه سایر التملیکات، و أیضا العتق لا یحصل الا باللفظ مع سرعة نفوذه فالوقف أولی.
[وقف صحیح نیست مگر با لفظ زیرا تملیک منفعت و یا تملیک عین و منفعت است چون سایر تملیکات و نیز عتق که آزاد کردن بنده است و از قبیل »ایقاع« نیاز به آوردن لفظ دارد بنابراین عقد به آن شایستهتر است]؛ و یا در عدم کفایت معاطات در بیع فرموده است: ان الأفعال قاصرة عن افادة المقاصد 27)[افعال و اعمال آدمی برای بیان و ادای مقصود و منظور او کافی نیست.]
چنانکه محقق ثانی در این معنی فرموده است: ان الافعال لیست کالاقوال فی صراحة الدلالة28)
ایرادات فوق در عقد وقف که در میان عقود شأنیت و مرتبت خاصی دارد با توجه به پایگاه قبض و اقباض و یا تسلیم و تسلم که در روایات و احادیث روی آن تکیه شده هیچ یک نمیتواند عقد وقف را متزلزل و بیاثر سازد.
زیرا در سایر عقود چون بیع و امثال آن، طرفین در مقام به دست آوردن مادیات و دقت در برابری و تساوی ارزش عوضین میباشند و این دقت در مقام الفاظ هم رعایت میشود، ولی در عقد وقف، مقام مقام عمل و انجام خدمتی الهی و انسانی است .
و موجب بر این است که مالی را از ملکیت و میدان سلطهی خود خارج سازد در جهت و طریقی که مرضی و مقبول خداوند است و آن، عمل میطلبد نه الفاظ و کلمات. بنابراین نمیتوان آن را با بیع و امثال آن مقایسه کرد.
در اینجا با آوردن الفاظی صریح و رسا در بیان تحقق و انجام اندیشهای الهی و انسانی از طرف موجب، قبض و اقباض، و تحویل و دریافت است که به آن تمامیت و تحقق میبخشد و ناظر به این معنی است .
عبارت شیخ طوسی در کتاب نهایه که میفرماید شرایط وقف دو چیز است یکی آنکه چیزی را که وقف میکنند واقف مالک آن باشد و تصرف او در آن روا باشد. دوم آنکه عین موقوفه را از تصرف و سلطه خود خارج سازد و در اختیار و تصرف موقوف علیه قرار دهد.
بنابراین در وقف تحویل گیرنده (قابض) در حقیقت قبول کننده است و در وقف خاص موقوف علیه در ابتدا همان گیرنده است و یا نمایندهی او که به این طریق عملا قبول و پذیرش خود را اعلام داشته و در اوقاف عام، گیرنده همان شخص متولی و ناظر بر مال و حافظ آن است که ممکن است خود واقف باشد و یا حاکم که شرعا و قانونا نمایندهی مسلمین و حافظ منافع و مصالح آنهاست.
از این رو علامه حلی در تذکره در نقد بر نظریهی علمای شافعی که گفتهاند در وقف بر جهات عامه مثل فقرا و مساجد و کاروانسراها قبول شرط نیست چه قبول در این موارد ممکن نیست،فرموده است: لم یجعلوا الحاکم نائبا فی القبول کما جعل نائبا عن المسلمین فی استیفاء القصاص و الأموال و لو صارو الیه کان وجها.
[اگر در این مورد »نیابت در قبول« هم به نمایندگی و ولایت حاکم قایل میشدند چنانکه در مسأله قصاص و حفظ اموال به آن معتقدند موجه میبود.]
و این بیان مرحوم علامه میتواند مؤید نظر نگارنده باشد زیرا در این مورد از نظر علمای شافعی قبض و قبول بر عهدهی حاکم است و به این طریق با تحقق قبض عملا قبول هم انجام گرفته.
و الحمد لله رب العالمین
میراث جاویدان
نویسنده: سید احمد تویسرکانی
* این مقاله در تاریخ 1402/7/22 بروز رسانی شده است
عدهای از فقها و حقوقدانان شیعه قبض و اقباض را از شرایط صحت وقف دانستهاند و بر این عقیدهاند که بدون قبض و اقباض، عین موقوفه همچنان در ملکیت واقف باقی است و تمامیت و ناقلیت عقد وابسته به قبض میباشد.
عدهای دیگر از آنان بر این عقیدهاند که قبض و اقباض، شرط لزوم عقد وقف است. به این معنی که با تحقق عقد وقف، وقفیت متزلزل و ناپایداری حاصل شده ولی قطعیت و استواری آن وابسته به قبض و اقباض است و پس از آن واقف هیچگونه راهی برای تسلط و ادامهی تصرفات مالکانه در عین موقوفه نخواهد داشت.
و اما بیشتر علما و حقوقدانان اهل تسنن معتقدند وقف بدون قبض و اقباض و حکم حاکم صحیح و لازمالاجراست جز ابوحنیفه که آن را بنفسه و بدون قبض و اقباض لازم نمیداند 1) و ابوعبدالله محمد بن حسن بن فرقد (م 189 ه ق) که یکی از اکابر تلامذهی ابوحنیفه است قبض را شرط لزوم عقد دانسته است.
از فقهای شیعه که قبض را شرط صحت میدانند عبارتند از:
1) ابوالصلاح تقی بن نجم الدین حلبی از فقهای قرن پنجم هجری در کتاب کافی؛
2) ابوجعفر محمد بن حسن طوسی معروف به شیخ الطائفه (م 460 ه ق) در کتاب نهایه؛
3) ابوجعفر محمد بن علی طوسی معروف به ابنحمزه از علمای قرن ششم هجری در کتاب وسیله؛
4) قطب الدین سعید بن عبدالله راوندی (م 573 ه ق) در کتاب فقه القرآن؛
5) ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن حسن (م 676 ه ق) معروف به محقق اول در کتاب مختصر نافع و در شرایع در شرایط وقف؛
6) نجیب الدین یحیی بن احمد بن یحیی مشهور به یحیی بن سعید حلی (م 690 ه ق) در کتاب الجامع للشرایع؛
7) ابومنصور حسن بن یوسف بن مطهر حلی معروف به علامه حلی (م 726 ه ق) در کتاب ارشاد، تحریر الاحکام و تبصره؛
8) ابوعبدالله محمد بن جمال الدین مکی معروف به شهید اول (مقتول 786 ه ق) در کتاب دروس؛
9) جمالالدین مقداد بن عبدالله سیوری حلی (م 826 ه ق) در تنقیح؛
10) شیخ علی بن حسین کرکی معروف به محقق ثانی (م 940 هق) در جامع المقاصد (و فرموده خلافی در شرط صحت بودن آن نیست.)؛
11) زینالدین بن علی عاملی جبعی معروف به شهید ثانی (مقتول 966 ه ق) در مسالک؛
12) محمد بن مرتضی معروف به ملامحسن فیض کاشانی (م 1091 هق) در مفاتیح؛
13) محمد باقر بن محمد مؤمن سبزواری معروف به محقق سبزواری (م 1090 ه ق) در کفایه؛
14) سید محمدکاظم طباطبائی یزدی (م 1337 هق) در العروةالوثقی؛
15) سید ابوالقاسم موسوی خویی (م 1413 هق) در مناجالصالحین؛
16) امام سید روحالله موسوی خمینی (م 1409 هق) در تحریرالوسیله.
در اینجا چند نمونه از عبارات متقدمین ارائه میگردد.
عبارت ابوالصلاح در کافی چنین آمده است:
الصدقة وجه لتحریم التصرف علی المتصدق و اباحته للمتصدق علیه، و انما یکون کذلک بأن یقع بما یصح التصرف فیه بملک أو اذن، علی من تصح القربة فیه بشرط القبض أو ما یقوم مقامه، و ایقاعها للوجه الذی شرعت مخلصا بها لله تعالی فاذا تکاملت هذه الشروط فهی صدقة ماضیة لا یجوز الرجوع فیها و ان اختل شرط فهی علی ملک المتصدق 2)
[وقف و بخشیدن چیزی به امید تقرب و نزدیکی به پیشگاه الهی وسیله و راهی است برای حرمت و بازداری مالک از تصرفات مالکانه در ملک خود و اباحه و جواز مشروط است بر این امور:
الف ) آنچه را میبخشاید و وقف میکند روا بود او را تصرف در آن، از آن جهت که ملک اوست یا در آن مأذون است.
ب ) بر آن کس که میبخشاید و وقف میکند موجب تقرب و نزدیکی به خداوند باشد.
ج ) در دست آن نهد که بر او بخشوده یا قایم مقام او.
د ) این کار را به طور مشروع و برای خدا انجام دهد.
چون شروط فوق به طور کامل تحقق یافت عقد وقف پایان یافته و تمام است و روا نباشد واقف از کار خود بازگردد و اگر در شروط یاد شده خللی راه یافت، عین موقوفه همچنان در ملک واقف است.]
شیخ طوسی در کتاب نهایه فرموده است:
شرائط الوقوف شیئان: أحدهما أن یکون ما یقفه ملکا للواقف، یجوز له التصرف فیه، و الثانی أن، یقبض الوقف و یخرجه من یده، فمتی وقف ما لایملکه، کان الوقف باطلا، و ان وقف مایملک و لا یخرجه من یده، و لم یقبضه الموقوف علیه أو من یتولی عنهم، لم یصح أیضا الوقف، و کان باقیا علی ما کان علیه من الملک، فان مات و الحال ما ذکرناه میراثا3)
[شرایط وقفها دو چیز است، یکی آن است که آن چیز که وقف کند ملک واقف باشد، و روا بود او را در آن تصرف کردن. دوم آنکه وقف را در دست آن کس قرار دهد که بر او وقف کرده، و از دست خود بیرون کند، که هر گاه چیزی را وقف کند که ملک وی نباشد وقف باطل بود،.
و اگر چیزی را وقف کند که ملک اوست و آن را از دست خود بیرون نکند، و در اختیار آن کس که بر او وقف کرده و یا آن کس که بر او ولایت ننهد، وقف نیز درست نبود و همچنان در ملکیت مالک او باشد، و اگر بمیرد و آن را در اختیار آن کس که بر او وقف کرده و یا بر او ولایت دارد ننهد، آن میراث است.]
و فاضل مقداد در تنقیح فرموده است: هنا فوائد: القبض شرط فیه اجماعا و صفته کما فی البیع اما التخلیة أو الامساک بالید أو النقل بحسب
حال الوقوف 4)
[از نظر تمام فقها قبض در وقف شرط است و کیفیت آن چنان است که در بیع انجام میگیرد و به این طریق که بایع مبیع را از سلطه و تصرف خود آزاد سازد و یا اینکه مشتری مبیع را به دست گیرد یا آنکه در مبیع جابهجایی متناسب با آن انجام گیرد.]
شهید دوم در مسالک ذیل عبارت صاحب شرایع (و القبض شرط فی صحته، فلو وقف و لم یقبض ثم مات کان میراثا) آورده است:
لا خلاف عندنا فی اشتراط القبض فی تمامیة الوقف بحیث یترتب علیه أثره، بمعنی کون انتقال الملک مشروطا بالایجاب و القبول و القبض، فیکون العقد جزء السبب الناقل و تمامیة القبض، فقبله یکون صحیحا فی نفسه، لکنه لیس بناقل للملک، فیجوز فسخه قبله، و یبطل بالموت قبله، و النماء المتخلل بین العقد و القبض للواقف، و بهذا یظهر أن القبض من شرایط صحة الوقف کما عبر به المصنف و جماعة، ولکن بعضهم عبر بأنه شرط اللزوم، و لا یریدون به معنی غیر ما ذکرناه، و ان کان من حیث اللفظ محتملا لکونه عقدا تاما ناقلا للملک نقلا غیر لازم، کالملک فی زمن الخیار للبایع، فان النماء المتخلل علی هذا التقدیر للمنتقل الیه، و لیس کذلک هنا اتفاقا، و انما أراد بکونه شرطا فی اللزوم أن العقد لایتم و لا یلزم بحیث یترتب أثره، أو أن العقد لا یلزم و لا یتحقق بدونه، و یدل علی جواز الرجوع فیه قبل القبض مع الاجماع صحیحة صفوان بن یحیی عن ابیالحسن ) علیهالسلام5)
[در مسألهی لزوم قبض برای تمامیت وقف و تحقق آثار مترتب بر آن خلافی در میان فقهای امامیه نیست. به این معنی که انتقال مالکیت عین موقوفه از واقف به موقوفعلیه وابسته به ایجاب و قبول و قبض است.
بنابراین باید گفت عقد وقف، جزیی و بخشی از سبب و علت ناقله است و با حصول قبض، علت کامل و تامه خواهد شد، و قبل از قبض، عقد فی نفسه صحیح است ولی موجب نقل مالکیت واقف به موقوف علیه نمیباشد .
و واقف میتواند قبل از آنکه آن را در اختیار و تصرف موقوف علیه قرار دهد عقد را فسخ کند و برهم زند. و چنانچه واقف درگذرد، وقف باطل و بیاثر میباشد و نماء و نتایج به دست آمده از عین موقوفه در این مدت از آن مالک واقف است،
و با توجه به این مسأله که با درگذشت واقف قبل از اقباض، وقف باطل است، معلوم میشود که قبض از شرایط صحت عقد میباشد چنانکه صاحب شرایع و جمعی از فقها از آن به شرط صحت تعبیر نمودهاند.
و اما از قول آن عده از فقها که از قبض، به شرط لزوم تعبیر کردهاند، میتوان چنین استفاده کرد که منظور آنان همان است که ما به آن اشاره کردیم، گرچه در عبارات آنها تعبیر به شرط لزوم شده، ولی از مجموعه گفتار آنان چنین استنباط میشود،
که عقد قبل از قبض تمام و کامل است و انتقال هم تحصل پیدا کرده ولی با عدم قبض به سر حد لزوم نرسیده، مثل مبیع در زمان وجود خیار، در صورتی که اگر انتقال تحقق یافته بود باید نتایج و نماء حاصل در این مدت از آن موقوف علیه باشد نه واقف.
بنابراین میتوان گفت: منظور این عده از تعبیر قبض به شرط لزوم این است که عقد قبل از قبض، تمامیت و لزوم پیدا نمیکند تا آثار آن (عقد وقف) بر آن مترتب گردد. به عبارت دیگر نظر آنها این است که عقد بدون قبض، لزوم و تحقق ندارد.
و در این مورد گذشته از اجماع فقها بر صحت مراجعهی واقف و ادامهی تصرفات مالکانه در عین مورد وقف، روایت صحیح صفوان بن یحیی از ابوالحسن الرضا ) علیه آلاف التحیة و الثناء6)) نیز مؤید آن است.]
نگارنده گوید ) آنچه در سرائر آمده که قبض موقوف علیه و یا قایم مقام او شرط لزوم و صحت وقف است 7)، میتواند مؤید نظر شهید ثانی ) قدس سره ) باشد در مورد توجیه بیان قائلین به شرطیت قبض برای وقف، و صاحب جواهر نیز به این معنی اشاره فرموده که وابستگی لزوم وقف به اقباض با آنکه اقباض شرط صحت هم میباشد، منافات ندارد 8)
محقق سبزواری در کتاب کفایة نیز چنین فرموده است:
الخامس القبض و هو شرط فی صحة الوقف، بمعنی ان الانتقال مشروط بالقبض، فقبله یکون العقد صحیحا فی نفسه، لکنه لیس بناقل، فیجوز للواقف الفسخ، و یبطل بموته و النماء المتخلل بین العقد و القبض للواقف، و بعضهم عبر بأنه شرط اللزوم، و لعل مراده ما ذکر 9)
[و قبض، شرط صحت وقف است، به این معنی که انتقال آن به موقوف علیه وابسته به قبض است، بنابراین قبل از تحقق قبض، عقد فی نفسه و به تنهایی صحیح است، ولی انتقال دهندهی مالکیت نیست،
و مالک میتواند به مالکیت و تصرفات مالکانه بازگردد، و نیز با مرگ واقف، وقف باطل میشود و اگر پس از عقد و قبل از قبض، مورد وقف نماء و فزونی یابد از آن واقف است. و بعضی از فقها از آن به شرط لزوم تعبیر نمودهاند، نه شرط صحت، و محتمل است که منظور آنان همان باشد که گفته آمد.]
و اما از فقها و حقوقدانانی که قبض را شرط لزوم عقد وقف میدانند عبارتند از:
1) شیخ صدوق ابوجعفر محمد بن علی بن الحسین قمی (م 381 هق) در کتاب هدایه؛
2) شیخ طوسی در مبسوط و خلاف؛
3) ابوالمکارم حمزة بن علی بن زهره حسینی حلبی معروف به ابنزهره (م 585 هق) در کتاب غنیة؛
4) علامه حلی در کتاب تذکرةالفقها؛
5) شهید اول در اللمعةالدمشقیة.
و در مراسم سالار بن عبدالعزیز معروف به ابویعلی سلار (م 448 یا 463 هق) هیچگونه سخنی راجع به قبض، نه به عنوان شرط صحت و نه شرط لزوم نیامده است.
شیخ طوسی قدس سره در کتاب مبسوط چنین فرموده است:
فاذا وقف شیئا زال ملکه اذا قبض الموقوف علیه أو من یتولی عنه و ان لم یقبض لم یمض الوقف و لم یلزم، و قال قوم یلزم بنفس الوقف و ان لم یقبض، و الأول اصح، فاذا قبض الوقف فلایجوز له الرجوع فیه بعد ذلک، و لا التصرف فیه ببیع و لاهبة و لا غیرهما، و لا یجوز لأحد من ورثته التصرف فیه، و لیس من شرط لزومه حکم الحاکم به و فیه خلاف10)
[پس واقف آنگاه که چیزی را وقف کرد و در اختیار و تصرف موقوف علیه و یا کسی که از طرف او ولایت دارد قرار داد. مالکیت او نسبت به آن پایان مییابد، ولی در صورت عدم تحویل، وقف لزوم و قطعیت نخواهد یافت. و بعضی گفتهاند .
وقف فی نفسه و بدون قبض است، ولی نظریهی اول درستتر میباشد. پس آنگاه که تحویل داده شد و به تصرف موقوف علیه و یا قایم مقام او درآمد، دیگر نه واقف و نه ورثه او نمیتوانند به هیچ وجه در آن دخالت و تصرف کنند نه فروش نه هبه و نه دیگر تصرفات، و حکم حاکم هم از شرایط لزوم وقف نیست، گرچه بعضی برآنند.]
و در کتاب خلاف فرموده است:
من شرط لزوم الوقف عندنا القبض، و به قال محمد بن الحسن، و قال الشافعی و الباقون لیس من شرط لزومه القبض، دلیلنا اجماع الفرقة فاذا قبضه فلا خلاف فی لزوم الوقف، و لیس علی لزومه قبل القبض دلیل 11)
[نزد ما امامیه قبض و گرفتن عین موقوفه از طرف موقوف علیه و در تصرف او قرار گرفتن موجب لزوم عقد وقف است چنانکه ابوعبدالله محمد بن حسن بن فرقد (م 189 هق) .
که یکی از اکابر تلامذهی ابوحنیفه است و امام شافعی (م 204 هق) هم بر این عقیدهاند ولی دیگر علمای اهل سنت قبض را شرط لزوم نمیدانند و برآنند که عقد وقف فی نفسه لازم است و لو اینکه قبض هم انجام نگرفته باشد، و دلیل ما اجماع علمای شیعه است بر لزوم وقف پس از قبض، و دلیلی برای لزوم آن قبل از تحقق قبض نداریم.]
و عبارت ابنزهره در کتاب غنیه چنین است:
فأما قبض الموقوف علیه و من یقوم مقامه فی ذلک فشرط فی اللزوم 12)
[اما قبض و دریافت موقوف علیه و یا قایم مقام او شرط لزوم و قطعیت تحقق وقف است.]
و علامه حلی در تذکرة فرموده است:
الوقف یلزم بالعقد و القبض عند علمائنا اجمع، و به قال احمد فی احدی الروایتین و محمد بن الحسن، لأنه تبرع بما، فلا یلزم بمجرده کالهبة و الوصیة، و لأن الأصل بقاء الملک علی مالکه و خرج عنه المقبوض فیبقی الباقی علی أصله، و قال ابوحنیفه »الوقف لا یلزم بمجرده، و للواقف الرجوع فیه، و اذا مات رجع فیه ورثته، الا أن یرضوا به بعد موته فیلزم« 13)
[نزد ما علمای امامیه وقف لزوم و قطعیت پیدا میکند پس از عقد و قبض، و بر این قول است احمد بن حنبل (م 241 هق) به موجب یکی از دو روایتی که در این مورد است و ابوعبدالله محمد بن حسن بن فرقد، چه واقف متبرعا بیعوض و رایگان بدون الزام و اجباری آهنگ واگذاری مالی را به دیگری نموده و به آن نیز اعلام کرده،
اما هنوز عملا به آن اقدام نکرده و آن را تحویل نداده، بنابراین همانند هبه و وصیت میتواند از آن بازگردد، و با فرض شک در قطعیت انتقال به موجب اصل استصحاب، مالکیت و صحت تصرفات او همچنان ادامه مییابد.
و ابوحنیفه گفته است: وقف از عقود جایز است و واقف یا ورثهی او میتوانند از آن بازگردند مگر ورثه که پس از تأیید و موافقت آنان دیگر بر آنها لازم میباشد.]
مسألهی قبول در عقد وقف
از مسائل قابل توجه در باب وقف آن است که فقها و حقوقدانان شیعه وقف را از جملهی عقود شمردهاند، و با توجه به اینکه ایجاب و قبول از شرایط ماهوی عقد است، ولی در کتب متقدمین از فقهای امامیه به طور کلی ذکری از قبول نیامده است، بر خلاف مسألهی قبض و اقباض که در تمام منابع فقهی در وقف، مطرح و مورد بحث است، به طوری که شهید ثانی در روضة ذیل بحث در الفاظ ایجابی صریح وقف، میفرماید »و یظهر منه عدم اشتراط القبول مطلقا 14) »چنان مینماید که در وقف به طور کلی در اوقاف عام و خاص قبول و پذیرش وقف شرط نیست.از کتبی که ذکر قبول در آن نیامده میتوان به این موارد اشاره کرد:
هدایهی شیخ صدوق، مقنعهی شیخ مفید، کافی ابوالصلاح، خلاف، مبسوط، نهایهی شیخ طوسی، غنیهی ابنزهره، وسیلهی ابنحمزه، سرائر ابنادریس و مختصر نافع محقق اول.
در کتاب وقف شرایع با آنکه در آغاز آن، مؤلف به عقد بودن وقف تصریح کرده ولی از »قبول« سخنی به میان نیاورده است و تنها یک بار در ضمن بیان شرایط وقف در این عبارت کلمهی قبول آمده است:
و لو وقف علی الفقراء أو علی الفقهاء، فلابد من نصب قیم لقبض الوقف، و لو کان الوقف علی مصلحة، کفی ایقاع الوقف عن اشتراط القبول، و کان القبض الی الناظر فی تلک المصلحة 15)
در صورتی که پس از بحث وقف در کتاب عطیه و سکنی و حبس و هبة در هر سه مورد به صراحت فرموده است: و هی عقد یفتقر الی ایجاب و قبول و اقباض[آن عقد است و ایجاب و قبول و اقباض، در آن لازم میباشد.]
ظاهرا نخستین کسی که از فقهای امامیه به صراحت از قبول یاد کرده، علامه حلی ) اعلی الله مقامه ) است. او در کتاب تذکره آورده است: در مورد وقف بر جهت و مصالح عمومی مثل فقرا و مسجد و مدرسه، اقرب آن است که قبول لازم نیست، زیرا امکان قبول وجود ندارد،
چنانکه نظر شافعیان است، ولی در مورد وقف بر شخص و یا گروه خاصی بهتر آن است که بگوییم قبول لازم و ضروری است، چه بعید به نظر میرسد چیزی در ملکیت دیگری قرار بگیرد، بدون قبول و اظهار رضایت او، و بر این عقیدهاند .
بعضی از علمای شافعی. و گروهی از آنان بر این عقیدهاند که در وقف نیازی به قبول نیست. و عدهای از آنها چنین گفتهاند که اگر وقف موجب تملیک عین موقوفه به موقوف علیه باشد قبول لازم است و اگر مورد وقف در ملک واقف باشد و منافع متعلق به موقوف علیه، و یا به خداوند منتقل گردد و منافع از آن موقوف علیه، دیگر قبول لازم نیست 16)
و در کتاب تبصره به صراحت آورده است: و شروطه القبول و التقرب و الاقباض.
و در کتاب قواعد گرچه به صراحت از شرطیت و ضرورت قبول سخنی به میان نیامده ولی از عبارتی که در ضمن بحث آمده شاید بتوان شرطیت آن را استفاده کرد گرچه با توضیحی که بعدا خواهد آمد مشکل به نظر میرسد. و آن عبارت چنین است:
أما الموقوف علیه فیشترط قبضه فی صحة الوقف، و لو رده بطل، و لو سکت ففی اشتراط قبوله اشکال، اقربه ذلک، و کذا الولی... و لو کان الوقف علی المصالح، لم یشترط القبول نعم یشترط القبض 17)
[شرط است در صحت وقف که موقوف علیه موقوفه را قبض و دریافت کند، پس اگر آن را نپذیرفت و دریافت نکرد، وقف باطل است، و اگر در برابر ایجاب ساکت و خاموش بود، تحقق وقف مشکل به نظر میرسد و اقرب شرطیت آن است، و چنین است اگر ولی و یا قایم مقام موقوف علیه این گونه رفتار کند... ولی اگر وقف در مصالح مسلمین باشد، قبول، شرط صحت آن نیست اما قبض شرط است.]
با توجه به عبارات فوق به روشنی معلوم میشود مرحوم علامه قدس سره در تذکرة و قواعد در وقف بر جهت و مصالح عامه قبول را شرط نمیداند ولی در وقف خاص شرطیت آن را اقرب به قواعد دانسته، در کتاب تبصره که بسیار به اجمال و اختصار تألیف شده در شروط وقف در ابتدا ذکر قبول آمده و در پایان ذکر اقباض نه قبض.
و در ایضاح الفوائد ذیل عبارت یاد شده که در قواعد آمده، فخر المحققین میفرماید:
اینکه مصنف اظهار میدارد تحقق وقف با سکوت موقوف علیه مشکل به نظر میرسد، علت اشکال این است، آدمی را ولایت و سلطهای نیست که چیزی را تبرعا و بدون عوض و قبول دیگری به وی منتقل کند. و از طرفی میتوان گفت با وجود سکوت موقوف علیه وقف انجام یافته، چه فقها قبض را شرط صحت دانستهاند نه قبول را.
و بعضی علت اشکال را چنین بیان کردهاند: که اگر بپذیریم در وقف مال موقوفه به موقوف علیه منتقل میگردد، بنابراین قبول لازم است، و با سکوت موقوف علیه انتقال انجام نگرفته،
و اگر بر آن بودیم که عین موقوفه به موقوف علیه انتقال نیافته و در ملک واقف در حبس است و منفعت و بهرهی عین موقوفه متعلق به موقوف علیه میباشد، بنابراین، قبول، شرط تحقق وقف نیست .
و به منزلهی اباحهی منافع است و با وجود سکوت موقوف علیه وقف انجام یافته و تمام است. ولی در این فرض هم نمیتوان به طور قطعی به صحت وقف حکم کرد و آن خالی از اشکال نیست چه مواردی را میتوان یافت که از قبیل انتقال و واگذاری منافع است .
و در آن قبول شرط است نه از قبیل اباحه که نیاز به قبول نباشد. و اگر قبول کنیم که در وقف عین موقوفه به خداوند انتقال مییابد، و متعلق به اوست باز سکوت موقوف علیه مانع از تحقق وقف نخواهد بود. 18)
و محقق ثانی در جامع المقاصد ذیل عبارت »و لو رده بطل« در قواعد آورده است شرط لزوم و صحت وقف آن است که موقوف علیه آن را بازنگرداند و اگر آن را رد کرد و نپذیرفت، وقف باطل میشود همانند وصیت؛ چه قبول را شرط صحت وقف بدانیم یا ندانیم.
پس از آن به بحث در مسألهی سکوت موقوف علیه در موضع قبول پرداخته و میفرماید در وقف، نیاز به قبول نیست زیرا اولا فقها در کتب خود همگی صحت و انعقاد وقف را به ایجاب و اقباض مرتبط و وابسته دانستهاند، و از مسألهی قبول و شرطیت آن سخنی به میان نیاوردهاند. ثانیا در وقف، واقف مالی را از ملکیت خود خارج میسازد مثل آزاد کردن برده، و در این مورد نیازی به قبول نیست. از طرفی با ادلهی ذیل میتوان گفت قبول شرط صحت وقف است و یا حداقل التزام به وابستگی صحت وقف بر قبول ارجح و شایستهتر است زیرا:
1) فقها تماما برآنند که وقف عقد است و در عقد ایجاب و قبول معتبر است و بدون آن عقد تحقق نمییابد.
2) تملیک چیزی به دیگری وابسته و منوط به قبول و پذیرفتن اوست و حصول ملکیت به طریق قهری چون ارث متوقف بر اجازه و تأیید قانون و قانونگذار است و ما را دلیلی در این مورد نیست.
3) حداقل مورد، مورد شک و تردد است که آیا با نبودن قبول انتقال صورت گرفته است یا نه. اصل، بقای ملک در مالکیت مالک است تا خلاف آن مسلم و محقق گردد.4) نص صریح و گویایی نیز در این مورد نیامده است که قبول موقوف علیه در مورد وقف شرط نیست تا بتوان به آن استناد کرد.
و از این رو علامه ) رحمه الله ) شرطیت قبول را به قواعد نزدیکتر دانسته است 19)
عبارت محقق ثانی در جامعالمقاصد، ج 9 ص 11 چنین است: و هذا بیان ما یعتبر من قبل الموقوف علیه و هو اشتراط قبضه فی الصحة، و لاخلاف فی ذلک و کذا اشتراط عدم رده. فلو رد بطل کما فی الوصیة سواء قلنا باشتراط القبول أم لا... و تحقیق المسألة: انه هل یشترط لصحة الوقف القبول أم له؟ فیه اشکال ینشأ من اطلاقهم صحة الوقف و انعقاده عند وجود لفظ الوقف و الاقباض من غیر تقیید بالقبول، و لأنه ازالة ملک فکفی فیه صیغة الایجاب کالعتق و استحقاق الموقوف علیه للمنفعة کاستحقاق العتیق منفعة نفسه، و من اطباقهم علی أنه عقد فیعتبر فیه الایجاب و القبول کسایر العقود، و لأن ادخال شیء فی ملک الغیر موقوف علی رضاه، لأن الأصل عدم الانتقال بدونه و حصول الملک علی وجه قهری کالارث یتوقف علی نص الشارع و هو منتف هنا و لا دلالة فی النصوص الواردة فی هذا الباب علی عدم حصول القبول. و للشک فی تمامیة السبب بدونه فیستصحب ثبات الملک علی المالک و رجحان هذا الوجه هو وجه القرب الذی ذکره المنصف و الاصح، اشتراط القبول فیعتبر فیه و فی الایجاب ما یعتبر فی سائر العقود اللازمة من وقوعها بالعربیة و و شهید ثانی در کتاب روضة ذیل عبارت مصنف »و لفظه الصریح وقفت« آورده: و أما الاول (و هو عدم اشتراط القبول مطلقا) فهو أحد القولین، و ظاهر الاکثر لأصالة عدم الاشتراط، و لأنه ازالة ملک فیکفی فیه الایجاب کالعتق، و قیل یشترط ان کان الوقف علی من یمکن فی حقه القبول، و هو اجود. و بذلک دخل فی باب العقود لأن ادخال شیء فی ملک الغیر یتوقف علی رضاه. و للشک فی تمام السبب بدونه فیستصحب فعلی هذا یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود اللازمة 20)
[نظر اکثر فقهای عظام، عدم شرطیت قبول در وقف است چرا که دلیل کافی و قانع کنندهای برای شرطیت آن در دست نیست و با حصول شک در شرطیت آن از اصل عدم اشتراط استفاده میشود.
گذشته از اینکه در وقف، واقف مالی را از ملک خود بیرون میکند و در این صورت نیاز به قبول نیست، همانند عتق و آزاد کردن برده که قبول در تحقق آن شرط نیست، و از قبیل ایقاع است نه عقد.
ولی نظر عده ای از فقها بر این است که اگر تحقق قبول و پذیرش (مانند وقف خاص) ممکن باشد قبول شرط است؛ با توجه به اینکه عنوان عقد نیز بر آن صادق است، دیگر آنحکه با وجود شک در تمامیت اسباب انتقال ملک از ملکیت واقف بدون قبول، حکم بر ملکیت او باقی خواهد بود، بنابراین آنچه در سایر عقود معتبر و شرط است در عقد وقف نیز مورد توجه و اعتبار میباشد.]
نظر محقق سبزواری در کتاب کفایه چنین است: و هل یشترط القبول، فیه اقوال، ثالثها اشتراط ذلک ان کان علی جهة خاصة، کشخص معین أو أشخاص معینین، و عدم اشتراطه ان کان علی جهة عامة کالفقراء، و ظاهر الاکثر عدم الاشتراط مطلقا، و حیث یعتبر القبول فیه مطلقا أو علی بعض الوجوه، یعتبر فیه ما یعتبر فی غیره من العقود اللازمة، و یتولاه فی المصالح العامة علی القول باعتباره الناظر علیها کالناظر الشرعی و الحاکم 21)
[آیا در عقد وقف قبول شرط است؟ در این سه قول است: 1) عدم شرطیت به طور کلی؛ 2) شرطیت به طور کلی؛ 3) شرط بودن در اوقاف خاصه فقط.
ولی ظاهر عبارات اکثر فقها حاکی از عدم شرطیت آن است در تمام موارد، و در صورت شرطیت قبول در اوقاف خاصه یا در همهی موارد، معتبر است در قبول آنچه در صیغههای قبول دیگر عقود لازم، معتبر و مورد توجه است و بنا بر شرطیت آن در وقف بر مصالح عامه، قبول با متولی وقف و یا حاکم و متولی شرعی است.]
و از متأخرین مرحوم آقا سید محمد کاظم یزدی (م 1337 هق) در کتاب العروة الوثقی نیز چنین فرموده است:
اختلفوا فی اشتراط القبول فی الوقف علی أقوال، ثالثها التفصیل بین الأوقاف الخاصة و العامة، مثل الوقف علی الفقراء أو الفقهاء و نحوها، و الأقوی عدم الاشتراط، و ان کان الأحوط التفصیل. و أحوط منه القبول مطلقا، ذلک للأصل بعد شمول العمومات.
و دعوی معلومیة عدم دخول عین أو منفعة فی ملک الغیر بسبب اختیاری ابتداء من غیر قبول، کما تری، مصادرة... و خلو الاخبار المشتملة علی أوقاف الأئمة عن ذکر القبول، فانها دالة علی عدم اعتباره، سواء جعلنا ما ذکر فیها صیغة للوقف أو بیانا لأحکامه، ثم علی القول باعتبار القبول، یکفی قبول الناظر أو الحاکم الشرعی فی الأوقاف العامة، و أما مثل الوقف علی الأولاد، فاللازم فیه قبولهم، و ان کانوا صغارا فقبول ولیهم أو وکیله22)
[در مورد شرطیت قبول بین فقها اختلاف است. سومین قول آن است که قبول در اوقاف خاصه لازم است، نه در اوقاف عامه؛ مانند وقف بر فقرا و فقها که قبول و پذیرش آنان شرط نیست، و قول برتر آن سات که »قبول« شرط صحت عقد وقف نیست اگر چه احتیاط آن است که شرطیت آن را در اوقاف خاصه بپذیریم، و احتیاط والاتر آنکه شرطیت آن را به طور کلی در اوقاف خاص و عام پذیرا باشیم، و اما ادلهی اکثر که قبول را شرط ندانستهاند عبارت است از:
1) اصل عدم اشتراط؛
2) شمول و فراگیری عمومات و روایات مواردی را که قبول در آن نیامده است.
3) مصادره بودن استدلال بر این مطلب که ملکیت غیر قهری بدون قبول انجام پذیر نیست.
4) در احادیث و روایات وارد در مورد اوقاف از ائمه ) علیهمالسلام ) چه احادیثی که در آن ذکر وقوع صیغهی وقف و یا بیان احکام وقف آمده هیچ نوع سخنی از قبول نیامده است و این امر میتواند حاکی از عدم شرطیت آن باشد. بنابراین اگر قبول شرط صحت عقد وقف باشد، در اوقاف عامه قبول متولی وقف یا حاکم شرعی در تحقق آن کافی است، و در اوقاف خاص چون وقف بر اولاد اگر نابالغ باشند قبول ولی یا وکیل آنان و اگر در سن بلوغ باشند قبول خود آنها لازم میباشد.]
و مرحوم آقا سید ابوالحسن اصفهانی (م 1365 هق) در کتاب وقف وسیلةالنجاة فرموده:
مسألة الاقوی عدم اعتبار القبول فی الوقف علی الجهات العامة کالمسجد و المقابر و القناطر و نحوها، و کذا الوقف علی العناوین الکلیة کالوقف علی الفقراء و الفقهاء و نحوها، و أما الوقف الخاص کالوقف علی الذریة فالاحوط اعتباره فیه، فیقبله الموقوف علیهم، و ان کانوا صغارا قام به ولیهم، و یکفی قبول الموجودین، و لا یحتاج الی قبول ابنسیوجد منهم بعد وجوده، و الاحوط رعایة القبول فی الوقف العام أیضا، و القائم به الحاکم أو المنصوب من قبله.
[در وقف بر مصالح عامه مثل مساجد و گورستانها و پلها و یا عناوین کلی مثل وقف بر فقهاء و فقراء و امثال آنان بهتر و اقوی آن است که بگوییم قبول شرط نیست، ولی در اوقاف خاص مثل وقف بر اولاد احتیاط قبول موجودین از آنهاست و در مورد آیندگان آنان قبول لازم نیست .
ولی در اوقاف عامه باز احتیاط رعایت قبول و پذیرش موقوف علیهم است و آن از طریق حاکم و یا شخص منصوب از جانب او انجام میگیرد.]
و مرحوم آقا سید ابوالقاسم خوئی (م 1413 ه ق) در باب وقف منهاج الصالحین نیز میفرماید:
الظاهر عدم اعتبار القبول فی الوقف بجمیع انواعه، و ان کان الاعتبار احوط و لا سیما بلحاظ ملک المنفعة، سواء کان عاما مثل الوقف علی العلماء أم خاصا مثل الوقف علی اولاده، فیقبل فی الأول الحاکم الشرعی، و فی الثانی الموقوف علیهم من الطبقة الأولی.
[آنچه از ظاهر ادله استفاده میشود آن است که قبول در هیچ مورد از اقسام و انواع وقف چه اوقاف عام و یا خاص شرط نیست. خصوصا اگر بپذیریم در وقف منافع عین موقوفه در ملکیت موقوف علیه قرار میگیرد، آری احتیاط آوردن قبول است و آن در اوقاف عام بر عهدهی حاکم شرع است و در اوقاف خاص بر طبقهی نخست آنان.]
نظر مرحوم امام خمینی (ره) در این مورد مشابه نظر آیات عظام آقا سید محمد کاظم یزدی و آقا سید ابوالحسن اصفهانی و آقا سید ابوالقاسم خوئی است چنانکه در تحریرالوسیلة آمده است:
الأقوی عدم اعتبار القبول فی الوقف علی الجهات العامة کالمساجد و المقابر و القناطر و نحوها و کذا الوقف علی العناوین الکلیة کالوقف علی الفقراء و الفقهاء و نحوهما، و أما الوقف الخاص کالوقف علی الذریة فالأحوط اعتباره فیه فیقبله الموقوف علیهم... و ان کان الموجودون صغارا أو فیهم صغار قام به ولیهم، لکن الأقوی عدم اعتبار القبول فی الوقف الخاص أیضا، کما أن الأحوط رعایة القبول فی الوقف العام أیضا، و القائم به الحاکم أو المنصوب من قبله.
[قول برتر در مورد مسألهی قبول در عقد وقف آن است که در اوقاف بر جهات عمومی مثل مساجد و گورستان و پل و امثال آن و نیز در وقف بر عناوین کلی چون فقرا و فقها و مانند آن قبول موقوف علیه لازم نیست ولی در اوقاف خاصه مثل وقف بر اولاد احتیاط بر آن است که قبول رعایت شود و اگر موقوف علیهم کودک بودند یا در میان آنها کودکی بود ولی آنان، وقف را قبول کند، گرچه در این موارد هم عدم اعتبار اقوی است چنانکه احتیاط در اوقاف عامه نیز آوردن قبول است و آن بر عهدهی حاکم و یا نمایندهی اوست.]
نگارنده گوید، با توجه به روایات و احادیث وقف و عبارات فقهای عظام در قرون مختلف اسلامی در مورد نقش اساسی قبض و اقباض در عقد وقف و عدم ذکر قبول و شرطیت آن و آوردن آن در بحث عقود23) شاید بتوان چنین استفاده کرد که در حقیقت در عقد وقف، قبض حاکی از قبول است بلکه به مراتب از قبول لفظی قویتر و شدیدتر در تحقق وقف مؤثر میباشد، چه با گرفتن و قبض عین موقوفه از طرف موقوف علیه گذشته از اینکه اعلام و اظهار رضایت و پذیرش است به آنچه »موجب« در مقام ایجاد و تحصل آن است به این طریق عین موقوفه نیز از طرف مالک واقف در تصرف و سلطهی موقوف علیه قرار گرفته و تمام شرایط نقل و انتقال و لوازم ملکیت یا بهرهوری و انتفاع موقوف علیه تحصل یافته و به قول شهید اول ) قدس سره ) در کتاب قواعد (قد یقوم السبب الفعلی مقام السبب القولی 24) (قبض و گرفتن در جایگاه گفتار »قبلت« قرار گرفته و به مراتب در پیدایش انتقال و پذیرش نقش بیشتری خواهد داشت.
در تأیید این نظریه میتوان از عبارت علامه ) رحمه الله ) در کتاب قواعد استفاده کرد آنجا که در باب وقف میفرماید: اما الموقوف علیه فیشترط قبضه فی صحة العقد و لو رده بطل 25) در این عبارت کلمهی رد (عدم قبول ) نگرفتن) در مقابل کلمهی قبض قرار گرفته که آن در حقیقت مفید معنی قبول است. در کتب لغت نیز از قبض به معنای قبول و بر عکس از قبول به معنای قبض یاد شده است.
در لسانالعرب آمده است:
قبض الشیء ) أخذه. و قبضه المال ) أعطاه ایاه.
و القبض ) قبولک المتاع و ان لم تحوله.
و در مصباح المنیر نیز آمده است: قبضت الشیء قبضا ) أخذته.
و هو فی قبضته ) أی فی ملکه.
و در معنی »قبل« آورده است:
قبلت القول ) صدقته، قبلت الهدیة ) أخذتها.
اگر این بحث مطرح شود که در عقود ایجاب و قبول لفظی شرط است چنانکه محقق اول در کتاب بیعشرایع، فرموده است: و لا یکفی التقابض من غیر لفظ و ان حصل من الامارات ما دل علی ارادة البیع 26)
[تحویل و پرداخت ثمن و مثمن بدون لفظ در تحقق بیع کافی نیست و آوردن ایجاب و قبول لفظی لازم است]؛
و یا علامه در تذکره فرموده: لا یصح الوقف الا باللفظ لأنه تملیک منفعة أو عین و منفعة فأشبه سایر التملیکات، و أیضا العتق لا یحصل الا باللفظ مع سرعة نفوذه فالوقف أولی.
[وقف صحیح نیست مگر با لفظ زیرا تملیک منفعت و یا تملیک عین و منفعت است چون سایر تملیکات و نیز عتق که آزاد کردن بنده است و از قبیل »ایقاع« نیاز به آوردن لفظ دارد بنابراین عقد به آن شایستهتر است]؛ و یا در عدم کفایت معاطات در بیع فرموده است: ان الأفعال قاصرة عن افادة المقاصد 27)[افعال و اعمال آدمی برای بیان و ادای مقصود و منظور او کافی نیست.]
چنانکه محقق ثانی در این معنی فرموده است: ان الافعال لیست کالاقوال فی صراحة الدلالة28)
ایرادات فوق در عقد وقف که در میان عقود شأنیت و مرتبت خاصی دارد با توجه به پایگاه قبض و اقباض و یا تسلیم و تسلم که در روایات و احادیث روی آن تکیه شده هیچ یک نمیتواند عقد وقف را متزلزل و بیاثر سازد.
زیرا در سایر عقود چون بیع و امثال آن، طرفین در مقام به دست آوردن مادیات و دقت در برابری و تساوی ارزش عوضین میباشند و این دقت در مقام الفاظ هم رعایت میشود، ولی در عقد وقف، مقام مقام عمل و انجام خدمتی الهی و انسانی است .
و موجب بر این است که مالی را از ملکیت و میدان سلطهی خود خارج سازد در جهت و طریقی که مرضی و مقبول خداوند است و آن، عمل میطلبد نه الفاظ و کلمات. بنابراین نمیتوان آن را با بیع و امثال آن مقایسه کرد.
در اینجا با آوردن الفاظی صریح و رسا در بیان تحقق و انجام اندیشهای الهی و انسانی از طرف موجب، قبض و اقباض، و تحویل و دریافت است که به آن تمامیت و تحقق میبخشد و ناظر به این معنی است .
عبارت شیخ طوسی در کتاب نهایه که میفرماید شرایط وقف دو چیز است یکی آنکه چیزی را که وقف میکنند واقف مالک آن باشد و تصرف او در آن روا باشد. دوم آنکه عین موقوفه را از تصرف و سلطه خود خارج سازد و در اختیار و تصرف موقوف علیه قرار دهد.
بنابراین در وقف تحویل گیرنده (قابض) در حقیقت قبول کننده است و در وقف خاص موقوف علیه در ابتدا همان گیرنده است و یا نمایندهی او که به این طریق عملا قبول و پذیرش خود را اعلام داشته و در اوقاف عام، گیرنده همان شخص متولی و ناظر بر مال و حافظ آن است که ممکن است خود واقف باشد و یا حاکم که شرعا و قانونا نمایندهی مسلمین و حافظ منافع و مصالح آنهاست.
از این رو علامه حلی در تذکره در نقد بر نظریهی علمای شافعی که گفتهاند در وقف بر جهات عامه مثل فقرا و مساجد و کاروانسراها قبول شرط نیست چه قبول در این موارد ممکن نیست،فرموده است: لم یجعلوا الحاکم نائبا فی القبول کما جعل نائبا عن المسلمین فی استیفاء القصاص و الأموال و لو صارو الیه کان وجها.
[اگر در این مورد »نیابت در قبول« هم به نمایندگی و ولایت حاکم قایل میشدند چنانکه در مسأله قصاص و حفظ اموال به آن معتقدند موجه میبود.]
و این بیان مرحوم علامه میتواند مؤید نظر نگارنده باشد زیرا در این مورد از نظر علمای شافعی قبض و قبول بر عهدهی حاکم است و به این طریق با تحقق قبض عملا قبول هم انجام گرفته.
و الحمد لله رب العالمین
پی نوشت:
1-قال ابوحنیفه: الوقف لایلزم بمجرده و للواقف الرجوع فیه و اذا مات رجع فیه ورثته الا أن یرضوا به بعد موته فیلزم، أو یحکم بلزومه حاکم. تذکرة الفقهاء، ج 2، ص 427
2-الکافی فی الفقه، ص 324 از منشورات کتابخانهی امیرالمؤمنین اصفهان.
3-النهایة، ج 2، ص 611، چاپ دانشگاه تهران با ترجمهی فارسی.
4-تنقیح، ج 2، ص 302.
5-مسالک الافهام، ج 1، ص 353، افست، چاپ اول.
6- الکافی، ج 7، ص 37
7-السرائر، ج 3، ص 156، چاپ 1411، مؤسسه نشر اسلامی قم
8-جواهرالاحکام، ج 28، ص 8.
9-کفایةالاحکام، ص 138.
10-المبسوط، ج 3، ص 286، مکتبة مرتضوی تهران.
11-الخلاف، ج 2 ص 6، چاپ دوم، مطبعهی تابان تهران.
12-الغنیة (جوامع الفقهیة، ص 603).
13-تذکرةالفقهاء، ج 2، ص 427.
14-الروضةالبهیة، ج 3، ص 164
15-شرایعالاسلام، ج 2، ص 171، نشر مؤسسهی اسماعیلیان قم، 1408 هق.
16-تذکرةالفقهاء، ج 2، ص 427.
17-القواعد (جامع المقاصد، ج 9، صص 13 - 11).
18-ایضاحالفوائد، ج 4، ص 378. و عبارت آن چنین است: قال دام ظله: و لو رده بطل و لو سکت ففی اشتراط قبوله اشکال.
أقول: ینشأ من أنه لیس للانسان ولایة ادخال الملک تبرعا بایقاع لفظی ابتداء فی ملک غیره بغیر رضاه بغیر ولایة شرعیة و صریحه القبول و من عدم اشتراط الاصحاب له و یکفی فی الاختیار الأخذ و قیل یبنی علی انتقال الملک و عدمه فعلی الثانی لا یشترط القبول کالاباحة و یحتمل اشتراطه لانه تملیک المنافع کالاجارة، و ان قلنا بانتقاله الی الله تعالی فلا یشترط القبول کالاعتاق.
19-عبارت محقق ثانی در جامعالمقاصد، ج 9 ص 11 چنین است: و هذا بیان ما یعتبر من قبل الموقوف علیه و هو اشتراط قبضه فی الصحة، و لاخلاف فی ذلک و کذا اشتراط عدم رده. فلو رد بطل کما فی الوصیة سواء قلنا باشتراط القبول أم لا... و تحقیق المسألة: انه هل یشترط لصحة الوقف القبول أم له؟ فیه اشکال ینشأ من اطلاقهم صحة الوقف و انعقاده عند وجود لفظ الوقف و الاقباض من غیر تقیید بالقبول، و لأنه ازالة ملک فکفی فیه صیغة الایجاب کالعتق و استحقاق الموقوف علیه للمنفعة کاستحقاق العتیق منفعة نفسه، و من اطباقهم علی أنه عقد فیعتبر فیه الایجاب و القبول کسایر العقود، و لأن ادخال شیء فی ملک الغیر موقوف علی رضاه، لأن الأصل عدم الانتقال بدونه و حصول الملک علی وجه قهری کالارث یتوقف علی نص الشارع و هو منتف هنا و لا دلالة فی النصوص الواردة فی هذا الباب علی عدم حصول القبول. و للشک فی تمامیة السبب بدونه فیستصحب ثبات الملک علی المالک و رجحان هذا الوجه هو وجه القرب الذی ذکره المنصف و الاصح، اشتراط القبول فیعتبر فیه و فی الایجاب ما یعتبر فی سائر العقود اللازمة من وقوعها بالعربیة وفوریة القبول و غیر ذلک.
20-الروضةالبهیة، ج 3، ص 165.
21-کفایةالاحکام، ص 138.
22- العروة الوثقی، ج 2، ص 185، منشورات داوری قم.
23-در مسالک، ج 1، ص 345 آمده: القول الثانی اعتباره (أی القبض) مطلقا لاطباقهم علی انه عقد فیعتبر فیه الایجاب و القبول کسایر العقود
24-نضد القواعد الفقهیة، ص 339، از منشورات کتابخانهی مرحوم آیت الله مرعشی به سال 1402
25-قواعدالاحکام (جامعالمقاصد، ج 9، ص 11)
26-شرایعالاسلام، ج 2، ص 7، چاپ اسماعیلیان قم.
27-در مکاسب شیخ به عبارت فوق از علامه نقل شده، ج 1، ص 252، چاپ مؤسسه اعلمی بیروت به سال 1415 ولی عبارت علامه در آغاز کتاب بیع تذکرة این است »و قصور الافعال عن الدولة علی المقاصد«، ج 1، ص 462
28- عبارت محقق ثانی در جامع المقاصد در ذیل بیع معاطاة چنین است »و انما الافعال لما لم تکن دلالتها علی المراد فی الصراحة کالأقوال و انما تدل بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها« و مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب به عبارت فوق از وی نقل فرموده، مکاسب، ج 1، ص 462، چاپ اعلمی، بیروت؛ جامع المقاصد، ج 4، ص 58.
میراث جاویدان
نویسنده: سید احمد تویسرکانی
* این مقاله در تاریخ 1402/7/22 بروز رسانی شده است
.jpg)
.jpg "5 ابزار ضروری برای زنده ماندن در صعودهای زمستانی")
