می توان از این دو اصل چنین استفاده کرد که به جز قوانین مدون و مصوب در جمهوری اسلامی ایران، استنباط شخصی از منابع معتبر اسلامی و با استناد به فتاوای فقهای معتبر می تواند، ملاک مشروعیت قرار گیرد و قاضی در مقام دادرسی نه تنها می تواند به اجتهاد خود متکی باشد، بلکه در صورت تشخیص مخالفت برخی از مقررات رسمی با استنباط فقهی خود از اجرای آن مقررات سر باز زند و نکته مهم تر آن که مکلف است از اجرای چنین مقرراتی خودداری کند.
مفاد این دو اصل در حقیقت تفسیری بر دو اصل ۳۹ و ۱۹۹ قانون اساسی است. در اصل 36 حکم به مجازات و اجرای آن، منوط به استناد به قانون شده و در اصل ۱۹۹ وجود قانون برای احراز جرم به عنوان شرط قبلی اعلام شده است و به مقتضای این دو اصل، اثبات جرم و مجازات در مواردی که در قوانین مدون پیش بینی نشده، غیرقانونی تلقی می شود. اما با توجه به مفاد دو اصل ۱۹۷ و ۱۷۰، قانونگذار منابع غیر مدونی را برای تشخیص جرم و مجازات بر منابع مدون افزوده است و از این راه جرم و مجازاتی را که از راه منابع معتبر اسلامی و یا فتاوای فقهای مشهور هم اثبات می شود را قانونی اعلام کرده است.
منابع و فتاوای معتبر اسلامی
استفاده از منابع غیر مدون که در دو عبارت: «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر» در اصل ۱۹۷ آمده، اختصاص به قاضی مجتهد ندارد، زیرا هر چند استفاده از منابع معتبر اسلامی که اشاره به منابع فقهی دارد در صلاحیت فقیه و مجتهد است، اما استفاده از فتاوای معتبر که شامل فتاوای فقهای بزرگ و نیز فتاوای مشهور در فقه است برای آشنایان غیر مجتهد در فقه امکان پذیر است و اطلاق اصل ۱۷۰ که قاضی را از اجرای برخی از مقررات مخالف با قوانین و مقررات اسلامی را منع می کند، شامل هر دو نوع منابع غیر مدون یعنی منابع اسلامی و فتاوای فقهای بزرگ و فتاوای مشهور است.اطلاق اصل ۱۷۰ در مورد تشخیص مخالفت تصویب نامه‌های دولتی یا مقررات اسلامی تنها اختصاص به مقررات مدون ندارد و مقررات غیر مدون معتبر را هم شامل می شود، چنان که به مقتضای این اطلاق، باید مشمول اصل را به مواردی که تشخیص مخالفت توسط غیر قاضی انجام می شود و آن تشخیص نزد قاضی اعتبار دارد، پذیرفت.
با وجود این، اصل ۱۷۰ اعتبار غیر مدون و مشروعیت استناد به آن را به مورد خاص تصویب نامه‌های دولتی اختصاص داده است و فلسفه آن هم کاملا روشن است، زیرا تصویب نامه‌های دولتی تنها توسط رییس مجلس شورای اسلامی بنابر اصول ۱۳۸ و ۸۵ کنترل می شود، که مخالف با مصوبات مجلس شورای اسلامی و دیگر قوانین کشور نباشد و اظهار نظر رسمی در خصوص انطباق آنها با موازین شرع انجام نخواهد شد. بنابراین به منظور جلوگیری از اجرای تصویب نامه‌هایی که احیانا با موازین اسلامی مخالف است، اصل ۱۷۰ این وظیفه را بر عهده قاضی نهاده است و در حقیقت قانون نتوانسته به طور کلی و همه جانبه از اجرای تصویب نامه‌های دولتی مخالف با شرع جلوگیری کند و همواره امکان آن وجود دارد که این نوع تصویب نامه‌های دولتی که به مراجع قضایی کشیده نمی شود، اجرا شوند و تنها در صورتی که به مراجع قضایی ارجاع شود از اجرای آنها ممانعت قضایی به عمل می آید.
هر چند در ذیل همین اصل، امکان ابطال این گونه مقررات از راه ارجاع به دیوان عدالت اداری فراهم آمده اما باز محدود به صورتی است که کسی به مخالف بودن این نوع مقررات با موازین اسلامی توجه پیدا کند و فرصت مراجعه به دیوان را بیابد.
باید توجه داشت اطلاق عنوان «غیر مدون» بر منابع معتبر فقهی و آرای فقهای مشهور به نوعی، تسامحی است و در حقیقت منابع معتبر مدون و دارای شناسنامه و همچنین آرای فقها هم به طور مدون در دسترس هر جوینده فقه قرار دارد. اصطلاح «غیر مدون» تنها به معنای تصویب رسمی اطلاق می شود و به لحاظ این اعتبار می توان قوانین و مقررات اسلامی را به دو نوع مدون و غیر مدون تقسیم کرد.
نکته سؤال برانگیز در مورد منابع غیر مدون اسلامی، رابطه آن با اصل نظارت شورای نگهبان است که باید به تفصیل در بحث نظارت، بررسی شود تا معلوم گردد تشخیص قاضی در مقام داوری، خود نوعی نظارت بوده و اعتبار دارد، یا نیازمند به اظهار نظر شورای نگهبان بر اساس اصل چهارم است؟
منبع: نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری، آیت الله عباسعلی عمید زنجانی و دکتر ابراهیم موسی‌زاده،صص366-364، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، تهران، چاپ اول، 1389
