کمیسیونهای مشورتی آئین دادرسی کیفری و کیفر اختصاصی اداره حقوقی وزارت دادگستری در پاسخ استعلام مقامات قضائی مبنی بر اینکه ماده 38 قانون آئین دادرسی کیفری پس از وضع تبصره 2 ماده 129 قانون مذکور (اصلاحات سال 1352) تا چه حد باعتبار خود باقیست، در تاریخ 13/5/1354 اعلام داشته ........ د- از ماده 38 قانون آئین دادرسی کیفری فقط آن قسمت که راجع به شکایت متهم در مورد رفع موجبات توقیف است بموجب تبصره فوق الذکر نسخ ضمنی شده و بقیه بقوت خود باقی است .
اعلام نظر مذکور نیاز به بحثی موجز پیرامون ماده 38 و تبصره 2 ماده 129 فوق الذکر دارد تا معلوم شود که آیا ماده 38 علیرغم اصلاحات 52 کلا باعتبار خود باقیست و یا قسمتی از آن بشر حیکه کمیسیونهای مشورتی اظهار داشته اند منسوخه است.
«... هرگاه متهم موجبات توقیف را مرتفع دید می تواند از مستنطق رفع توقیف خود را بخواهد و چنانچه تا پنج روز از تاریخ تسلیم تقاضا نامه بمستنطق تقاضای او انجام نشود، متهم حق دارد تا ده روز پس از انقضای پنج روز فوق الذکر بمحکمه ابتدائی شکایت کندولی متهم نمی تواند در امور جنحه بیش از دو ماه یکمرتبه و در امور جنائی بیش از 4 ماه یکمرتبه از این حق استفاده نماید....»
بطوریکه ملاحظه می گردد قانونگذار را در وضع این قسمت از ماده 38 نظر بر آن بوده که در جهت تامین آزادی متهمینی که قرار بازداشت آنان صادر شده گامی موثر بردارد و اگر چه قسمتی دیگر از همان ماده مقرر داشته هر وقت علتی که موجب توقیف بوده مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه توقیف نباشد توقیف با موافقت مدعی العلوم و مستنطق رفع خواهد شد. معهذا بنظر میرسد که مقنن برای جلوگیری از اینکه مبادا مقام صادر کننده قرار بعلل تراکم کارهای قضائی از کنترل مرتب و منظم قرارهای توقیف صادر شده و علل آن غافل شوند مرجع دانسته که حقی برای متهمینی که دو ماه یا چهار ماه بشرح فوق از توقیف آنان گذشته قائل شود مدتهای مارالذکر تقاضای رفع توقیف از خود را بنماید.
در زمنیه علت اعطای چنین حقی سخن بسیار است، در این مختصر کافی است یادآور شویم که اگر قانون مجازات قانون تبهکاران است قانون آئین دادرسی کیفری قانون افراد صحیح العمل بوده و یکی از اصول معتبر در این قانون همانا اصل برائت است که از جمله آثار مترتبه بر آن لزوم حفظ آزادی متهمین قبل از صدور حکم قطعی دال بر محکومیت آنان است. معهذا هرگاه ضرورت تحقیق مطلقا ایجاب می کند که پس از رفع علت صدور قرار بازداشت قرار مذکور فک شود چنانچه مقام صادر کننده قرار مذکور اقدامی در این زمینه بعمل نیاورد زندانی حق داشته باشد با ارائه دلیل ببازپرس مراجعه و نظر برفع موجبات توقیف، آزادی خود را خواستار شود.
معهذا و بطوریکه مختصر امعان نظر در محتوای دو ماده و مقایسه آندو با یکدیگر نشان میدهد قانونگذار را در ماده 38 بطوریکه قبلاً نیز اشاره گردید نظر برآن بوده که حقی برای متهم زندانی قائل گردد و حال آنکه در تبصره 2 ماده 129 اصلاحی سخن از ایجاد تکلیف است برای مقام صادرکننده قرار توقیف. بر تفکیک این حق و تکلیف آثار متعددی مترتب است از انجمله اینکه وقتی متهم باستناد ماده 38 تقاضای رفع توقیف خود را می کند ارائه دلیل مبنی برفع موجبات توقیف بعهده اوست و هم اوست که باید دلائل موجه دال به غیر موجه بودن ادامه توقیف را عرضه کند، و حال آنکه تبصره 2 ماده 129 مقام صادر کننده قرار را راساً موظف به بررسی پرونده متهم نموده و بازپرس یا دادستان و یا دادیار صادرکننده قرار توقیف است که باید جهات قانونی و یا علل موجهی را که ادامه توقیف را برای دو یا چهار ماده دیگر ضروری است بمنظور ابقاء قرار ارائه و توجیه نمایند.
لازم بیاداوری است که از دیدگاه حقوقی تطبیقی تبصره مذکور با الهام از ماده 145 قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه که مقررات کامل تری را در جهت محدود کردن بازداشت متهمین وضع نموده تدوین شده است. اصولا برای جلوگیری از طولانی شدن بیمورد بازداشت متهمنی دو شیوه اساسی در جهان موجد است: نخست آنکه توقیف متهمنی در دوره تحقیقات مقدماتی نباید از مهلت معقول (1) تجاوز نماید. این مفهوم که بعنوان ضابطه از طرف دیوان اروپائی حقوق بشر نیر پذیرفته شده بیشتر مورد قبول کشورهای آنگلوساکسون بوده و در کشورهای حقوق نوشته و در راس آنها فرانسه بعلل خاصی بجای مهلت معقول قانونگذار توقیف احتیاطی را محدود به زمان خاصی نموده و معتقد است که تحقیقات مذکور در امور جنحه مثلاً پس از 2 ماه و در امور جنائی پس از چهار ماه علی الاصول باید خاتمه پذیرد و تمدید توقیف جز در شرائط استثنائی امکان پذیر نبوده و در صورت لزوم این مقام صادر کننده قرار است که باید دلائلی دال بر لوزم ادامه توقیف ارائه دهد و نه متهم که از آزادی خود محروم است.
مقنن ایرانی نیز به تبعیت از قانونگذار کشور فرانسه راه حل دوم فوق الذکر را در تدوین تبصره 2 ماده 129 قانون آئین دادرسی کیفری انتخاب نموده و کنترل قرار بازداشت صادره را هر دو ماه بدو ماه و یا چهارماه با توجه بدرجه بزه ارتکابی بعهده خود مقام صادر کننده قرار واگذار کرده است.
علیهذا و بشرحی که گذشت فلسفه وضع ماده 38 و تبصره 2 ماده 129 (اگر چه مآلاً در هر دوی آنها منافع متهم مطرح است) با یکدیگر متفاوت بوده و بنظر میرسد که استفاده از حق پیش بینی در یکی ناقض تکلیف مندرج در دیگری نباشد. دلیل دیگری که می توان در زمینه مخالفت با نسخ ضمنی قسمتی از ماده 38 که ناظر بشکایت متهم در صورت رفع موجبات توقیف است ارائه نمود اینست که تبصره 2 ماده 129 برخلاف ماده 148 قانون فرانسه (2) ضمانت اجرائی جهت مواردی که مقام صادرکننده قرار به تکلیف خود عمل ننموده و به ابقاء قرار اقدام ننماید پیش بینی نکرده است. دیوانکشور فرانسه در رای صادره در سال 1959 (3) اظهار نظر نموده که تمدید قرار باید قبل از انقضاء مدت دو یا چهار ماه بعمل آید و هرگونه بازداشت بدون تمدید قرار در حکم توقیف غیر قانونی است که با اراده شخصی انجام شده باشد.
از مطالعه تبصره 2 ماده 129 بخوبی آشکار می شود که مقنن ایرانی، بعلل خاص چنین ضمانت اجرائی برای عدم رعایت تکلیفی که خود برای بازپرس یا داده یار تحقیق در نظر گرفته منظور نداشته است و این یکی از بزرگترین نقائص این ماده است که تکلیف مذکور را در عمل منجر به توصیه ای به قضات تحقیق نموده و هدف اساسی که تامین آزادی متهم است در ذیل ماده نادید گرفته شده است.
بدیگر سخن بنظر میرسد که، حق شکایت پیش بینی شده در ذیل تبصره 2 ماده 129 بشرح ذیل«... مگر ـنکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاء قرار تامین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزوبر قرار ابقاء می شود و متهم حق دارد از این تصمیم ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ بدادگاه جنحه ( عمومی جزائی) شکایت کند..» ناظر به موردی است که مقام صادرکننده قرار اقدام به تمدید قرار نموده ومتهم با چنین تمدیدی مخالف باشد و بهیچ وجه تکلیف موردی که بازپرس یا داد یار پس از گذشت مواعد پیش بینی شده در هیمن ماده اقدامی در جهت ابقاء قرار بمحل نیاورند در این ماده روشن نشده است. علیهذا، و بمنظور جبران سکوت قانونگذاری ناگزیر از پذیرفتن این واقعیت هستیم که حق شکایت متهم در مورد رفع موجبات توقیف پیش بینی شده در ماده 38 قانون آئین دادرسی کیفری باعتبار خود باقی بوده و بموجب تبصره 2 ماده 129 اصلاحی نسخ ضمنی نگردیده است. چه فقط باستناد همین قسمت از ماده 38 است که منتهی که دلیلی بر ادامه توقیف خود نمی نماید و مقام صادرکننده قرار نیز از ارائه دلائلی که ابقاء قرار را ضروری کند امتناع می ورزد می تواند از بازپرس یا دادیار تقاضای آزادی خود را بنماید.
منسوخه تلقی کردن این قسمت از ماده 38 کمیسیون مشورتی را ناگزیر از تفسیر قسمتی دیگر از متدرجات تبصره 129 نموده که آن نیز بهیچ وجه با هدف مقنن از یکسو و اصل برائت و آثار آن از سوی دیگر سازگار نیست.
کمیسوین در بند ب پاسخ باستعلام مقامات قضائی چنین اظهار نکرده است: «... مراد از قید این تصمیم در عبارت متهم حق دارد ظرف ده روز از تریخ ابلاغ این تصمیم بدادگاه جنحه در عبارت متهم حق دارد ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ این تصمیم بدادگاه جنحه شکایت کند اعم از آنست که صادر کننده قرار صریحا با ذکر علل و جهات آنرا ابقاء کرده باشد یا عدم فکر قرار و ادامه بازداشت متهم حاکی از تصمیم ضمنی صادرکننده قرار با بقاء آن باشد. چون ابلاغ تصمیم طریقت دارد نه موضوعیت و قید ابلاغ در عبارت مذکور فقط از جهت اطلاع متهم و حفظ حق اوست، بنابراین در موردی نیز که تصمیم صادر کننده قرار به متهم ابلاغ نشده یا نسبت بلزوم قرار اظهار نظری بعمل نیامده باشد می تواند پس از انقضاء مهلت های مقرر بدادگاه جنحه شکایت کند»
بطوریکه ملاحظه می گردد کمیسیون با منسوخه تلقی کردن قسمتی از ماده 38 و قرار گرفتن در مقابل این سئوال که هرگاه مقام صادر کننده قرار به وظیفه خود عمل ننماید تکلیف چیست، و بمنظور پیدا کردن راه حل، اقدام باجتهاد در مقابل نص و تفسیری شده که با مندرجات تبصره 2 ماده 129 مغایرت مشهود دارد!
بطوریکه قبلاً هم اشاره شد تبصره 2 ماده 129 صرفا حق شکایت برای متهمینی را منظور داشته که مقام صادرکننده قرار بجهات قانونی یا علل موجه نسبت به ابقاء قرار و ادامه بازداشت آنان پس از گذشتن دو یا چهار ماه اظهار نکرده اند و در صورت استنکاف بازپرس یا دادیار تحقیق از انجام این تکلیف قانونی نمی توان علیرغم سکوت قانونگذار تبصره 2 ماده 129 برای متهم حق شکایت بدادگاه جنحه را استنباط نمود. برای چنین مواردی حق پیش بینی شده در ماده 38 قانون آئین دادرسی کیفری باعتبار خود باقیست و متهمی که موجبات توقیف خود را مرتفع می بیند می تواند باستناد مقررات همین ماده و نه تبصره 2 ماده 129 تقاضای آزادی خود را از بازپرس بنماید.
در خاتمه نظر به نقائض متعددی که در تبصره 2 ماده 129 مشهود است که بقسمتی از آنها اشاره گردید و بمنظور جلوگیری از تفسیرهای گوناگونی که مآلا در جهت تحکیم حق دفاع و آزادی متهمنی نیست چاره ای جز اصلاح تبصره مذکور و در نظر گرفتن ضمانت اجرائی خاص و موثر در جهت حفظ آزادی آنان بنظر نمیرسد.
منبع:
www.lawnet.ir
الف- حقوقی که برای متهمین در ماده 38 منظور شده:
ماده مذکور که یکی از کم ترین و طولانی ترین مواد آئین دادرسی کیفری است از موضوعات متعدد از قبیل وظائف قضائی بازپرس، رابطه بازپرس و دادستان، نحوه حل اختلافات بین آن دو مقام و مرجع حل اختلاف، صلاحیت دادسرای عمومی و دادسرای نظامی و غیره بحث و گفتگو میکند. سخن پیرامون این مطالب از محدوده موضوع مورد بحث ما خارج است و فقط آن قسمت از ماده 38 که ناظر بوضع متهمینی است که بجهتی از جهات قانونی قرار بازداشت آنها صادر گردیده بشرح زیر در خود تامل است:«... هرگاه متهم موجبات توقیف را مرتفع دید می تواند از مستنطق رفع توقیف خود را بخواهد و چنانچه تا پنج روز از تاریخ تسلیم تقاضا نامه بمستنطق تقاضای او انجام نشود، متهم حق دارد تا ده روز پس از انقضای پنج روز فوق الذکر بمحکمه ابتدائی شکایت کندولی متهم نمی تواند در امور جنحه بیش از دو ماه یکمرتبه و در امور جنائی بیش از 4 ماه یکمرتبه از این حق استفاده نماید....»
بطوریکه ملاحظه می گردد قانونگذار را در وضع این قسمت از ماده 38 نظر بر آن بوده که در جهت تامین آزادی متهمینی که قرار بازداشت آنان صادر شده گامی موثر بردارد و اگر چه قسمتی دیگر از همان ماده مقرر داشته هر وقت علتی که موجب توقیف بوده مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه توقیف نباشد توقیف با موافقت مدعی العلوم و مستنطق رفع خواهد شد. معهذا بنظر میرسد که مقنن برای جلوگیری از اینکه مبادا مقام صادر کننده قرار بعلل تراکم کارهای قضائی از کنترل مرتب و منظم قرارهای توقیف صادر شده و علل آن غافل شوند مرجع دانسته که حقی برای متهمینی که دو ماه یا چهار ماه بشرح فوق از توقیف آنان گذشته قائل شود مدتهای مارالذکر تقاضای رفع توقیف از خود را بنماید.
در زمنیه علت اعطای چنین حقی سخن بسیار است، در این مختصر کافی است یادآور شویم که اگر قانون مجازات قانون تبهکاران است قانون آئین دادرسی کیفری قانون افراد صحیح العمل بوده و یکی از اصول معتبر در این قانون همانا اصل برائت است که از جمله آثار مترتبه بر آن لزوم حفظ آزادی متهمین قبل از صدور حکم قطعی دال بر محکومیت آنان است. معهذا هرگاه ضرورت تحقیق مطلقا ایجاب می کند که پس از رفع علت صدور قرار بازداشت قرار مذکور فک شود چنانچه مقام صادر کننده قرار مذکور اقدامی در این زمینه بعمل نیاورد زندانی حق داشته باشد با ارائه دلیل ببازپرس مراجعه و نظر برفع موجبات توقیف، آزادی خود را خواستار شود.
ب- تکلیف مقام صادر کننده قرار موضوع تبصره 2 ماده 129 اصلاحی:
داشته: هرگاه در امور جنائی تا چهار ماه و در امر جنحه تا دو ماه بعلت صدور قرار تامین متهم در توقیف ماند و پرونده اتهامی او منتهی بصدور کیفر خواست نشده باشد مرجع صادرکننده قرار مکلف بفک یا تخفیف قرار تامین متهم می باشد مگر آنکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاء قرار تامین شادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقاء می شود و متهم حق دارد از این تصمیم ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ بدادگاه جنحه ( عمومی جزائی) شکایت کند و تصمیم دادگاه جنحه قطعی است.... پس از وضع این تبصره این سئوال برای بسیاری مطرح گردید که با وجود ماده 38 که حق شکایت متهمین را تضمین نموده چه نیازی بوضع تبصره 2 ماده 129 وجود داشته و بهمین دلیل نیز پاره ای از مقامات قضائی همانند کمیسوینهای مشورتی اداره حقوقی اظهار نظر کرده و می کنند که با توجه باین امر که خود مقام صادرکننده قرار ( بازپرس یا دادستان و دادیاران ) مکلف به کنترل قرارهای صادره در راس دو یا چهار ماه، برحسب اینکه امراز امور جنحه یا جنائی باشد، می باشند علیهذا آن قسمت از مقررات ماده 38 که ناظر به اعطای حق شکایت به متهم در راس دو یا چهار ماه است بطور ضمنی منسوخه و قابل استناد نیست.معهذا و بطوریکه مختصر امعان نظر در محتوای دو ماده و مقایسه آندو با یکدیگر نشان میدهد قانونگذار را در ماده 38 بطوریکه قبلاً نیز اشاره گردید نظر برآن بوده که حقی برای متهم زندانی قائل گردد و حال آنکه در تبصره 2 ماده 129 اصلاحی سخن از ایجاد تکلیف است برای مقام صادرکننده قرار توقیف. بر تفکیک این حق و تکلیف آثار متعددی مترتب است از انجمله اینکه وقتی متهم باستناد ماده 38 تقاضای رفع توقیف خود را می کند ارائه دلیل مبنی برفع موجبات توقیف بعهده اوست و هم اوست که باید دلائل موجه دال به غیر موجه بودن ادامه توقیف را عرضه کند، و حال آنکه تبصره 2 ماده 129 مقام صادر کننده قرار را راساً موظف به بررسی پرونده متهم نموده و بازپرس یا دادستان و یا دادیار صادرکننده قرار توقیف است که باید جهات قانونی و یا علل موجهی را که ادامه توقیف را برای دو یا چهار ماده دیگر ضروری است بمنظور ابقاء قرار ارائه و توجیه نمایند.
لازم بیاداوری است که از دیدگاه حقوقی تطبیقی تبصره مذکور با الهام از ماده 145 قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه که مقررات کامل تری را در جهت محدود کردن بازداشت متهمین وضع نموده تدوین شده است. اصولا برای جلوگیری از طولانی شدن بیمورد بازداشت متهمنی دو شیوه اساسی در جهان موجد است: نخست آنکه توقیف متهمنی در دوره تحقیقات مقدماتی نباید از مهلت معقول (1) تجاوز نماید. این مفهوم که بعنوان ضابطه از طرف دیوان اروپائی حقوق بشر نیر پذیرفته شده بیشتر مورد قبول کشورهای آنگلوساکسون بوده و در کشورهای حقوق نوشته و در راس آنها فرانسه بعلل خاصی بجای مهلت معقول قانونگذار توقیف احتیاطی را محدود به زمان خاصی نموده و معتقد است که تحقیقات مذکور در امور جنحه مثلاً پس از 2 ماه و در امور جنائی پس از چهار ماه علی الاصول باید خاتمه پذیرد و تمدید توقیف جز در شرائط استثنائی امکان پذیر نبوده و در صورت لزوم این مقام صادر کننده قرار است که باید دلائلی دال بر لوزم ادامه توقیف ارائه دهد و نه متهم که از آزادی خود محروم است.
مقنن ایرانی نیز به تبعیت از قانونگذار کشور فرانسه راه حل دوم فوق الذکر را در تدوین تبصره 2 ماده 129 قانون آئین دادرسی کیفری انتخاب نموده و کنترل قرار بازداشت صادره را هر دو ماه بدو ماه و یا چهارماه با توجه بدرجه بزه ارتکابی بعهده خود مقام صادر کننده قرار واگذار کرده است.
علیهذا و بشرحی که گذشت فلسفه وضع ماده 38 و تبصره 2 ماده 129 (اگر چه مآلاً در هر دوی آنها منافع متهم مطرح است) با یکدیگر متفاوت بوده و بنظر میرسد که استفاده از حق پیش بینی در یکی ناقض تکلیف مندرج در دیگری نباشد. دلیل دیگری که می توان در زمینه مخالفت با نسخ ضمنی قسمتی از ماده 38 که ناظر بشکایت متهم در صورت رفع موجبات توقیف است ارائه نمود اینست که تبصره 2 ماده 129 برخلاف ماده 148 قانون فرانسه (2) ضمانت اجرائی جهت مواردی که مقام صادرکننده قرار به تکلیف خود عمل ننموده و به ابقاء قرار اقدام ننماید پیش بینی نکرده است. دیوانکشور فرانسه در رای صادره در سال 1959 (3) اظهار نظر نموده که تمدید قرار باید قبل از انقضاء مدت دو یا چهار ماه بعمل آید و هرگونه بازداشت بدون تمدید قرار در حکم توقیف غیر قانونی است که با اراده شخصی انجام شده باشد.
از مطالعه تبصره 2 ماده 129 بخوبی آشکار می شود که مقنن ایرانی، بعلل خاص چنین ضمانت اجرائی برای عدم رعایت تکلیفی که خود برای بازپرس یا داده یار تحقیق در نظر گرفته منظور نداشته است و این یکی از بزرگترین نقائص این ماده است که تکلیف مذکور را در عمل منجر به توصیه ای به قضات تحقیق نموده و هدف اساسی که تامین آزادی متهم است در ذیل ماده نادید گرفته شده است.
بدیگر سخن بنظر میرسد که، حق شکایت پیش بینی شده در ذیل تبصره 2 ماده 129 بشرح ذیل«... مگر ـنکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاء قرار تامین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزوبر قرار ابقاء می شود و متهم حق دارد از این تصمیم ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ بدادگاه جنحه ( عمومی جزائی) شکایت کند..» ناظر به موردی است که مقام صادرکننده قرار اقدام به تمدید قرار نموده ومتهم با چنین تمدیدی مخالف باشد و بهیچ وجه تکلیف موردی که بازپرس یا داد یار پس از گذشت مواعد پیش بینی شده در هیمن ماده اقدامی در جهت ابقاء قرار بمحل نیاورند در این ماده روشن نشده است. علیهذا، و بمنظور جبران سکوت قانونگذاری ناگزیر از پذیرفتن این واقعیت هستیم که حق شکایت متهم در مورد رفع موجبات توقیف پیش بینی شده در ماده 38 قانون آئین دادرسی کیفری باعتبار خود باقی بوده و بموجب تبصره 2 ماده 129 اصلاحی نسخ ضمنی نگردیده است. چه فقط باستناد همین قسمت از ماده 38 است که منتهی که دلیلی بر ادامه توقیف خود نمی نماید و مقام صادرکننده قرار نیز از ارائه دلائلی که ابقاء قرار را ضروری کند امتناع می ورزد می تواند از بازپرس یا دادیار تقاضای آزادی خود را بنماید.
منسوخه تلقی کردن این قسمت از ماده 38 کمیسیون مشورتی را ناگزیر از تفسیر قسمتی دیگر از متدرجات تبصره 129 نموده که آن نیز بهیچ وجه با هدف مقنن از یکسو و اصل برائت و آثار آن از سوی دیگر سازگار نیست.
کمیسوین در بند ب پاسخ باستعلام مقامات قضائی چنین اظهار نکرده است: «... مراد از قید این تصمیم در عبارت متهم حق دارد ظرف ده روز از تریخ ابلاغ این تصمیم بدادگاه جنحه در عبارت متهم حق دارد ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ این تصمیم بدادگاه جنحه شکایت کند اعم از آنست که صادر کننده قرار صریحا با ذکر علل و جهات آنرا ابقاء کرده باشد یا عدم فکر قرار و ادامه بازداشت متهم حاکی از تصمیم ضمنی صادرکننده قرار با بقاء آن باشد. چون ابلاغ تصمیم طریقت دارد نه موضوعیت و قید ابلاغ در عبارت مذکور فقط از جهت اطلاع متهم و حفظ حق اوست، بنابراین در موردی نیز که تصمیم صادر کننده قرار به متهم ابلاغ نشده یا نسبت بلزوم قرار اظهار نظری بعمل نیامده باشد می تواند پس از انقضاء مهلت های مقرر بدادگاه جنحه شکایت کند»
بطوریکه ملاحظه می گردد کمیسیون با منسوخه تلقی کردن قسمتی از ماده 38 و قرار گرفتن در مقابل این سئوال که هرگاه مقام صادر کننده قرار به وظیفه خود عمل ننماید تکلیف چیست، و بمنظور پیدا کردن راه حل، اقدام باجتهاد در مقابل نص و تفسیری شده که با مندرجات تبصره 2 ماده 129 مغایرت مشهود دارد!
بطوریکه قبلاً هم اشاره شد تبصره 2 ماده 129 صرفا حق شکایت برای متهمینی را منظور داشته که مقام صادرکننده قرار بجهات قانونی یا علل موجه نسبت به ابقاء قرار و ادامه بازداشت آنان پس از گذشتن دو یا چهار ماه اظهار نکرده اند و در صورت استنکاف بازپرس یا دادیار تحقیق از انجام این تکلیف قانونی نمی توان علیرغم سکوت قانونگذار تبصره 2 ماده 129 برای متهم حق شکایت بدادگاه جنحه را استنباط نمود. برای چنین مواردی حق پیش بینی شده در ماده 38 قانون آئین دادرسی کیفری باعتبار خود باقیست و متهمی که موجبات توقیف خود را مرتفع می بیند می تواند باستناد مقررات همین ماده و نه تبصره 2 ماده 129 تقاضای آزادی خود را از بازپرس بنماید.
در خاتمه نظر به نقائض متعددی که در تبصره 2 ماده 129 مشهود است که بقسمتی از آنها اشاره گردید و بمنظور جلوگیری از تفسیرهای گوناگونی که مآلا در جهت تحکیم حق دفاع و آزادی متهمنی نیست چاره ای جز اصلاح تبصره مذکور و در نظر گرفتن ضمانت اجرائی خاص و موثر در جهت حفظ آزادی آنان بنظر نمیرسد.
منبع:
www.lawnet.ir
