پیشینه وقف (1)

وقف در زمان صفویه

از مجموع اسناد و مدارک تاریخی، چنین برمی‏آید، که وقف در دوره صفویه رونق فراوانی یافت به طوری که حتی خود شاهان صوفی نیز، در زمره واقفان بزرگ قرار گرفتند، و بسیاری از املاک، وقف بقاع متبرکه شیعه بالاخص آستان علی بن موسی الرضا (ع) گردید.
«شاید بتوان گفت که در زمان شاه عباس اول، بیش از هر دوره دیگر به املاک موقوفه اضافه شد. در سال 1015 (7-1609 میلادی) یا 1016 وی بر آن شد، که جمیع املاک و رقبات مکتسبه خود را که قیمت عادله آنها زیاده از یکصدهزارتومان شاهی عراقی، و حاصل آنها، بعد از وضع مؤونات زراعت به تسعیر وسط قریب به هفت هزار تومان می‏شد،
با ابنیه گوناگونی که در اصفهان و حوالی آن داشت، وقف چهارده معصوم (ع) کرد،ولی تولیت آنها را به خود و پس از خود به سلطان زمان اختصاص داد به موجب وقفنامه‏ای که شیخ بهاءالدین آن را تنظیم کرد، قرار شد که عواید اوقاف پس از وضع حق التولیه بر حسب اختیار، و نظر متولی، بنا به اقتضای زمان، صرف شود.
گذشته از خاندان سلطنتی، که بر وسعت زمین‏های وقفی می‏افزودند یکی از امرا (گنج علی خان از 1005 تا 1023 میلادی در نواحی جنوب شرقی و شرق ایران حاکم بود) املاک و خانات و تمام آنچه را داشت به تقلید نیت شاه وقف نمود که هنوز باقی است.
باز هم در همین کرمان نمونه دیگری از موقوفات صفویه داریم که به دست یکی از افراد طبقات عادی وقف شد و آن را موقوفه‏های خواجه کریم الدین پاریزی می‏گویند که در همان زمانها، یااندیک بعد از آن، به وجود آمد و شامل املاک بسیار مهمی در اطراف یزد، و زرند، و سیرجان و کرمان بود و این روزها را آن موقوفه‏ها فقط املاک شیب تل، و آبشار، در حدود ده شتران، و شهر بابک، باقی مانده و سالی قریب به 40هزار من محصول گندم می‏دهد و حال آنکه قسمت عمده رقبات موقوفه، از جمله موقوفه‏های امام قلی خان در فارس، در دست نیست. (32)

وضع موقوفه‏‌ها در زمان افشاریه

«هنگامی که نادرشاه در سال 1149 هجری قمری، (1736میلادی)،تخت و تاج را پذیرفت، شرط کرد که مذهب سنت جانشین مذهب شیعه کند که در زمان صفویه مذهب رسمی مردم ایران بود، ولی در آخرین سال حکومت خود طی صدور فرمانی اوقاف را از مردم گرفت، و بدین ترتیب بسیاری از زمین‏های وقفی که در دوره سلطنت سلطان حسین، قسمت قابل توجهی، از کل زمین‏ها را تشکیل می‏داد، به اداره‏کنندگان زمین‏های دولتی واگذار شد. درآمد این زمین‏ها می‏بایست صرف نگهداری قشون می‏شد. در نتیجه صدور
این فرمان عده‏ای اوقاف را از مردم تحویل گرفتند و آنها را به انضمام املاک خالصه،در دفاتر ثبت اراضی که پس از آن به «رقبات نادری» معروف شد، وارد کردند.
نادر قبل از آنکه بتواند فرمان خود را درباره اوقاف کاملا اجرا کند،کشته شد و جانشین او علی قلی، عادل شاه فرمان مزبور را لغو کرد و بعضی از املاک مغصوب را به مردم پس داد». (33)

وضع وقف از انقراض افشاریه تا مشروطیت‏

بامرور وقایع دوران صفویه، می‏توان گفت وقف در این دوران، به اوج خود رسید و در زمان افشاریه مورد بی‏توجهی قرار گرفت و این روند ادامه یافت. مرتضی راوندی در کتاب تاریخ اجتماعی ایران آورده است:
«وضع اوقاف در دوره قاجار،همچنان درهم و آشفته بود، در دوره سپهسالار،ضمن یک رشته قدم‏های اصلاحی در راه بهبود اوقاف، گفتگوهایی شده و آنچه به تحقیق پیوسته، املاک موقوفه اغلب جزو املاک مردم شده و در آن بیع و شراء می‏شود. بلکه صداق زوجات می‏نمایند.به علاوه محصول املاک موقوفه مانند املاک اربابی تا به حال سه برابر ترقی کرده است.وقتی که اصل عایدات موقوفه بنا به آنچه در وقفنامه نوشته شده است، حیف و میل گردد به طریق اولی تفاوت عمل آن... در کید متولی خواهد ماند.پس متولیان باید با اطلاع حکام ثبت صحیح اوقاف را به وزارت اوقاف بفرستند، تا قرار مخصوص داده شود. به علاوه تکلیف مالیات املاک موقوفه معین گردد اکنون که متولیان اصل موقوفه را قبول خویش می‏شمارند، گرفتن مالیات از آنها ضرورت دارد.»
کاساکوفسکی نیز ضمن خاطرات خود، در آذرماه 1275، علیه امام جمعه می‏نویسد:
«... موقوفه‏های تهران قبلا در اختیار ملاعلی کنی بود،پس از مرگ او به دستور ناصرالدین شاه به داماد او، امام جمعه واگذار شد. و او مانند سلف خود عواید موقوفه‏ها را که در حدود
بیست و چهار هزار تومان بود، به مصارف شخصی خود می‏رساند، و طلاب همواره شکایت داشته‏اند.» پس از مرگ ناصرالدین شاه از برکت آزادی نسبی، طلاب مدارس، علم مخالفت برافراشتند و از ستمگری امام جمعه شکایت کردند.» (34)

موقوفه‏های ایران بعد از مشروطیت تا پیروزی انقلاب اسلامی

چهارسال بعد از برقراری مشروطیت یعنی در سال 1328هجری قمری (1289هجری شمسی) قانون وزارت معارف و اوقاف و صنایع مستظرفه تصویب گردید، و مسؤولان اداره‏های معارف در شهرستان‏ها موظف به انجام امور اوقاف نیز بودند. در تصویب قانون مدنی نیز یک بخش به وقف اختصاص یافت.
در بیست و شش اسفند 1932(1310میلادی) قانون اداره‏های ثبت اسناد به تصویب رسید و در ماده 14 و 18 فصل سوم نظامنامه آن، قانون، مقررات مخصوص برای ثبت اوقاف وضع شد.
در سال 1311شمسی (دوره هشتم مجلس) قانونی تحت عنوان ادعای اشخاص و اداره اوقاف تصویب گردید.
در سال 1313شمسی (سوم دیماه) قانون اوقاف مشتمل بر ده ماده تصویب گردید و نظامنامه آن به سال 1314 شمسی به تصویب هیئت دولت رسید که مشتمل بر 76 ماده بود. و در این نظامنامه از تشکیلات اداره تحقیق نیز سخنی به میان آمد،(ماده 67 به بعد) و نظامنامه تحقیق نیز مشتمل بر 33 ماده در همان تاریخ تصویب شد.
در 25آبان سال 1316 قانون عمران، به تصویب رسید و در ماده 1 آن مقرر گردید:
«مالکین اراضی فلاحتی مکلف به عمران آن هستند و این تکلیف نسبت به املاک وقف به عهده متولی، یا قائم مقام او... است. ولی این قانون به مرحله اجرا درنیامد و آیین نامه نیز تنظیم نگشت.»
در سال 1320 شمسی (دوره دوازدهم مجلس) قانون فروش املاک موقوفه تصویب درآمد، سپس لغو شد. همچنین در سال 1320 قانون توسعه معابر به تصویب رسید که نحوه برخورد با موقوفه‏ها هم در آن پیش‏بینی شد ضمنا آیین نامه قانون فوق در سال 1325 به تصویب رسید.
از سال 1328شمسی، در شهرستانها نیز مسئول امور مربوط به وقف، جدا از مسئول فرهنگ معین گردید، ولی عملا باز از استقلال واقعی برخوردار نبودند واداره کل اوقاف در تهران و دوایر مربوط به شهرستان‏ها تبعیدگاه معارفیان بشمار می‏رفت.در 8 شهریورماه 1335 شمسی ماده واحده‏ای تحت عنوان اراضی دولت، شهرداری‏ها و اوقاف و بانک‏ها تصویب شد و بعد از آن اقدامات جزئی دیگری نیز صورت گرفت.
در 15 آذر 1343 به موجب قانونی مشتمل بر 8 ماده و 2 تبصره اداره کل اوقاف به سازمان اوقاف تبدیل گردید. و چون در قانون تفکیک وزارت فرهنگ و هنر و وزارت آموزش و پرورش و سازمان اوقاف تشکیل شورایعالی اوقاف پیش‏بینی شده بود، لذا آیین نامه شورایعالی اوقاف در 1345 تصویب گردید.
در سال 1347 قانون نوسازی وعمران شهری و معافیت موقوفه‏ها از برخی هزینه‏ها تصویب شد و در تاریخ 4 / 3 / 1347 آئین نامه‏ای مشتمل بر 59 ماده و 7 فصل به تصویب دولت رسید و نظامنامه مذکور در فوق لغو گردید.
در سال 1347 قانون خرید اراضی و ابنیه و تأسیسات برای حفظ آثار تاریخی به تصویب رسید.
در تیرماه سال 1354 قانون جدید اوقاف ودر مهر همان سال نیز آئین نامه اجرائی قانون اوقاف تصویب گردید.
با ملاحظه قوانین مختلف باید گفت:
1-اولین سنگ بنای مقررات وقف، همچون سایر امور قانونگذاری کشور با مشروطیت شکل گرفت و موقوفاتی که همواره توسط حکام شرع، و برخی سلاطین اداره می‏شد تحت کنترل مقررات درمی‏آید.
2-دخالت و یا به تعبیر دیگر، نظارت اوقاف در دوره‏های مختلف قانونگذاری پس از مشروطیت گسترده و مستقیم شد.
3-به ثبت رساندن موقوفه‏ها توجه کافی شد و در قوانین ثبت به این مهم اشاره می‏شود.
4-سازمان اوقاف کشور با آموزش و پرورش مشترک بود و در ابتدای امر با دید کاملا فرهنگی به موقوفه‏ها نگاه می‏کردند، و به مرور زمان وزارت فرهنگ و معارف از اوقاف جدا شد.
5-در مقررات مربوط به برنامه‏های عمرانی کشور، همواره به جایگاه موقوفه‏ها و نحوه اجرای برنامه‏های عمرانی، در محدوده موقوفه‏ها اشاره دارد و مقرراتی در این رابطه به تصویب رسیده و می‏رسد.
6-در مقررات مربوط به اراضی شهری و شهرداری‏ها موقوفه‏ها به نحوی لحاظ می‏گردد.
7-مقرراتی در رابطه با حفظ و حراست از موقوفه‏ها به تصویب می‏رسد.
8-در اولویت دادن به پرونده‏های محاکماتی موقوفه‏ها مقرراتی به تصویب می‏رسد.
9-مهمترین و اساسی‏ترین مقررات مربوطه به موقوفات قوانینی است که در اجرای برنامه‏های اصلاحات اراضی به تصویب می‏رسد و دگرگونی در کار موقوفه‏ها به وجود آورد.
10-جایگاه قانونی ادارات تحقیق اوقاف قبل از انقلاب مستحکم‏تر و آثار تصمیمات آن مقتدرانه‏تر بود.
11-در مقررات مربوط به کیفیت مصارف درآمدهای متعذر یا مجهول المصرف و مانند آنها تنوع و برنامه‏های جامعی وجود داشت.
در یک جمع بندی اساسی می‏توان گفت، آهنگ حرکت قانون گذاری مربوط به موقوفه‏ها از مشروطیت آغاز و به راه خود ادامه می‏دهد، و در سالهای 1335 الی 1354 قوانین بیشتر و مهمتری به تصویب می‏رسد، که برخی دیگر مانند قانون اوقاف مصوب سال 1354 از جامعیت بیشتری برخوردار می‏گردد و حیطه نظارت و اختیارات سازمان اوقاف را گسترده‏تر می‏کند.

وقف پس از انقلاب اسلامی

با پیروزی انقلاب اسلامی تحولات مختلفی در برخی قوانین، که به طور مستقیم با بعضی امور، مرتبط با دیدگاهها، و شعارهای انقلاب بود، به وقوع پیوست که به ذکر رئوس مقررات وقف می‏پردازیم:
1-از آنجا که مالکیت زمین از اهمیت خاص برخوردار می‏باشد، در قوانین مربوط به اراضی شهری، به نوعی به موقوفه‏ها اشاره دارد که در بخش‏های بعدی به تفضیل پیرامون آنها بحث خواهیم کرد.
2-دراردیبهشت ماه سال 58 مقرراتی در خصوص تجدید قرارداد و اجاره املاک اوقاف،به تصویب شورای انقلاب رسید و کلیه قراردادها را باطل کرد و برای تجدید قرارداد اصول و ضوابط خاصی را پیش بینی نمود.
3-در مقررات مربوط به اراضی عمده کشاورزی، نیز تا حدی جایگاه موقوفه‏ها محفوظ ماند.
4-بخشی از بنیادها و مؤسسات خیریه به سازمان اوقاف ملحق شد.
5-ماده واحده قانون ابطال اسناد آب و اراضی وقفی، به تصویب رسید و کلیه موقوفه‏های به فروش رفته را باطل اعلام کرد.
6-در شرح وظایف، و جایگاه سازمان اوقاف، مقررات جامعی تصویب گردید، که جایگاه نظارتی، و همچنین صلاحیت اداره تحقیق مقداری تقلیل یافت.
7-در مقررات اراضی شهری، شهرداری‏ها، اداره مالیات، ثبت، دادگستری و معادن نیز پیش‏بینی‏هایی شده و بعضا توجه بهتری به موقوفه‏ها شد.
8-در یک اظهارنظر کلی، اولا توجه به موقوفه‏ها و علاقه به توسعه و ترویج آنها در ذهن و فکر تصمیم‏گیران بود و به همین دلیل مقررات مختلفی در کمک به موقوفه‏ها به تصویب رساندند. ثانیا روح حاکم بر جامعه، و نگرش‏های عموم، در کنار مقدمات، کمک شایانی به حفظ و حراست موقوفه‏ها و به اجرای بهتر آنها انجام گرفت که باید در پژوهش‏های مختلف، مدنظر قرار گیرد، و ما در بخش‏های بعدی به تفصیل پیرامون برخی از این قانون‏ها بحث خواهیم کرد.

تعریف و شرایط تحقق وقف
تعریف وقف در مکاتب اسلامی
تعریف لغوی وقف

«وقف در لغت به معنی ایستادن (منتهی الارب) به حالت ایستاده ماندن، آرام گرفتن، است و در اصطلاح فقهی،نگهداشتن و حبس کردن عین ملکی است، بر ملک واقف آن نه ملک خدا، و مصرف کردن منفعت آن، در راه خدا. به نظر بعضی از فقها: حبس عین است بر ملک خدای تعالی. بنابراین ملکیت از مالک آن به خداوند منتقل می‏شود.» (35)
«کلمه وقف در زبان فارسی به معنی ایستادن،توقف،حبس کردن،منحصر کردن چیزی را به کسی است.» (36)
«اغلب فقها وقف را تحبیس اصل و اطلاق منفعت یا تحبیس اصل و تسبیل ثمره تعریف کرده‏اند. که به برخی از آنها اشاره می‏شود:

تعریف فقهای امامیه از وقف

مرحوم شیخ صدوق، درکتاب «الهدایه» در تعریف وقف گوید: وقف بر سه قسم است: نخست آنکه حج را در آن ذکر کند. دوم امام را در آن ذکر کند و سوم وقفی است که در آن آمده باشد: (الی ان یرث الله الارض و من علیها) خداوند به ارث می‏گذارد برای مردم (مخلوق زمین) هر چه روی زمین است و تمام این وقوف مؤبده جایز است.
علی بن حمزه وقف را تحبیس اصل و تسبیل منفعت در یکی از راههای بر و خیرات می‏داند.
ابوالصلاح حلبی در تعریف وقف می‏گوید: صدقه مؤبده آن است که عین را حبس کند و منافع آنرا برای موجود معینی از نسل خودش یا غیر نسل خودش از خویشاوندان یا غیر خویشاوندان تا مدت معینی قرار دهد، که پس از انقراض آنان به علی (ع) یا امام حسین (ع) یا امام جعفر صادق (ع) برسد یا در جهتی از جهات بر صرف شود.»(37)
«مرحوم محقق حلی در شرایع الاسلام می‏فرماید: وقف عقدی است که ثمره آن حبس کردن اصل و رها کردن منفعت است.»،«شیخ محمد حسن نجفی در کتاب جواهر الکلام وقف را چنین تعریف می‏کند: عقد ثمرته تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه.وقف عقدی است که ثمره آن نگه داشتن اصل ملک است.» (38)

تعریف فقهای اهل سنت از وقف
تعریف وقف از نظر علمای شافعی

«مبین مذهب فقه شافعی الامام النوی (676-631 ه ق) در مقام بیان مذهب فقهای شافعی وقف را چنین تعریف کرده است:
وقف عبارت است از حبس مالی که انتفاع از آن با بقای عین مال ممکن باشد و تصرف در اصل مال ممنوع و مقطوع گردد، ومنافع رقبه به قصد قربت در بر هزینه شود.»

تعریف وقف در فقه حنفی

«مرغنیانی مؤلف الهدایة،متوفی به سال 593 هجری قمری این تعریف را از ابوحنیفه می‏داند. الوقف هو حبس العین،علی ملک الواقف، والتصدق بالمنفعه.یعنی وقف حبس عین مال بر ملک واقف و صدقه دادن منفعت آن است.» (39)

تعریف وقف در فقه مالکی

ابن‏عرفه مالکی - وفات 803 هجری قمری گفته است:
«الوقف هو اعطاء منفع شیئی،مدة وجوده، لازما بقاء ملک، معطیه ولو تقدیرا.
یعنی وقف عبارت است از اعطا منفعت شیئی (40) (و نه ذات آن، به خلاف هبه که واهب،عین موهوبه را می‏بخشد) که برای همیشه در ملک معطیه (واقف)باقی می‏ماند.
به این تعریف ایراد گرفته‏اند که وقف موبد از آن استنباط می‏شود و این برداشت با سایر نظرات فقهای مالکیه، که وقف موقت را هم صحیح می‏دانند مغایرت دارد، و به این ترتیب می‏توان گفت تعریف، جامع نیست.» (41)

وقف از دیدگاه حنبلی

ابن‏قدامه مقدسی نویسنده کتاب معروف المغنی در فقه حنبلی 541-620 ه ق وقف را چنین تعریف کرده است: «الوقف هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره. وقف به معنی:نگه داشتن اصل ملک و آزاد گذاشتن ثمره آن است.»
مترجم کتاب احکام وقف در شریعت اسلام می‏نویسد: بنابراین از بین تعاریف انجامشده، تعریف فوق، به تعریف شیخ طوسی نزدیکتر است زیرا در آن از لفظ تسبیل استفاده شده و به قول مرحوم بجنوردی،در لفظ تسبیل راه خدا منظور شده و در نتیجه وقف از عبادات است.» (42)
در مجموع باید گفت: تعریف فقهای امامیه و حنبلیه بهتر و جامع‏تر می‏نماید در اینجا به لحاظ شباهت وقف و حبس به یکدیگر به برخی تعاریف حبس از نظر فقها نیز می‏پردازیم:
«آیت الله کاشف الغطاء، در تعریف حبس می‏گوید: هر گاه فردی که چیزی به او داده شده عین را مالک نشود و فقط منافع را تا مدت معینی مالک گردد، این امر حبس است یا فروع آن، که عبارتند از سکنی و عمری و رقبی. فرق بین وقف و حبس مثل فرق بین بیع و اجاره است.» (43)
«آیت الله سید محمد کاظم طباطبائی تنها تفاوت وقف و حبس را قصد تأیید یا عدم تأیید می‏داند، و می‏گوید چنانچه مالک، قصد تأیید کند، ملک از مال وی خارج می‏شود و الا ملک در مالکیتش باقی می‏ماند، و حتی در وقف هم مال به ملکیت موقوفه علیه در نمی‏آید.» (44)
بحث مهم و قابل توجه در تعریف حبس، از دیدگاه فقها، دوام و بقای وقف،موقوف بودن حبس،تصریح می‏شود.

تعریف وقف در قانون مدنی

ماده 55 ق م مقرر می‏دارد: وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود، منظور از حبس نمودن عین مال، نگاهداشتن عین مال از نقل و انتقال، و همچنین، از تصرفاتی که موجب تلف عین گردد. «زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگی
موقوف علیهم از مال موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف گفته‏اند.
منظور از تشکیل منافع، واگذاری منافع در راه خداوند، وامور خیریه،و اجتماعی می‏باشد.»(45)
در وقف نباید خودخواهی و نفس انسان مبنای عمل و هدف او قرار گیرد، با این وجود اگر بر اساس انگیزه‏های عاطفی و روحی هم وقف انجام گیرد ولو اینکه قصد قربت نشود وقفیت آن مورد قبول می‏باشد.
در امر وقف، ارتباط مالک با ملک، قطع می‏شود، و به تعبیر دیگر چون باید ملک از مالک فک گردد پس به کجا متصل می‏شود؟
گروهی معتقد هستند، که مال همچنان در ملکیت واقف باقی می‏ماند، و گروهی معتقدند که ملک در ملکیت موقوف علیهم قرار می‏گیرد، و سومین نظر می‏گوید، سازمان حقوقی مستقلی به نام وقف بوجود می‏آید جناب آقای دکتر کاتوزیان در این رابطه چنین می‏نویسد:
«این فکر در آغاز بدین گونه ظاهر شد، که برای رهایی از تعلق عین موقوفه، به اشخاص آن را منصوب به خدا سازند و مال وقف را بویژه در موقوفه‏های عام ملک الله شمارند، که اختصاص به مصرف معین یافته است.سپس پاره‏ای از محققان کوشش کرده‏اند که ارتباط و تعلق ملک را به شخص اخفا کنند، و نظریه‏ای فراهم سازند که استقلال و اداره وقف را به صورتی که در احکام شرع وجود دارد توجیه کنند. در واقع می‏توان گفت وجود یک سازمان حقوقی شخص گونه در فکر حقوق‏دانان ما وجود داشته و تنها نمی‏دانستند که آن را با چه نام مشخص کنند، زیرا از نظر اداری و آثار آنچه ساخته و پرداخته بودند، چیزی از یک شخصیت حقوقی کم نداشت. موجودی که دارای نام و دارای دارایی خاص است که بوسیله دید منصوب واقف، یا مقام‏های عمومی اداره می‏شود، و تنها تابع مقررات وقفنامه است.(مانند اساسنامه شرکت‏ها). پس از مرگ واقف به زندگی حقوقی خود ادامه می‏دهد، و وجودی دائمی دارد که طرف قرارداد ما واقع می‏شود، و حق و تکلیف پیدا می‏کند، این
شخصیت بدون اینکه نیاز به اجازه دولت یا ثبت در دفاتر، یا تشریفات وزیری باشد، بوجود می‏آید و جالب‏تر این‏که اینها از مجموعه اموال و یا ملکی که حبس شده و اختصاص به جهت مصرف معین یافته است، بوجود می‏آید مفهومی که تنها در حقوق جدید پاره‏ای از کشورها مانند آلمان پذیرفته شده است.»(46)
این طرز فکر در قوانین اوقاف نیز اعمال شده به ترتیبی که در ماده 3 قانون اوقاف مصوب سال 1354 مقرر می‏دارد:
«موقوفه عام دارای شخصیت حقوقی است، ومتولی یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده آن می‏باشد». و همچنین ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال 1363 مقرر می‏دارد:
«موقوفه عام دارای شخصیت حقوقی است، و متولی یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده آن می‏باشد». وهمچنین ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال 1363 مقرر می‏دارد:
«هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده آن می‏باشد.»
بنابراین ملاحظه می‏شود که در قانون قبل، قید موقوفه عام دارد اما در قانون اخیر الذکر موقوفه اعم از خاص و عام را بیان می‏کند به این ترتیب موقوفه را دارای شخصیت حقوقی با هویت مستقل می‏پندارد.
در نهایت باید گفت اگر ماده 55 ق. م به ترتیب ذیل اصلاح شود جامع‏تر می‏باشد:
«وقت عبارت است از این که عین مال حبس دائم شده، و منافع آن تسبیل شود.»وقف از یک جهت به وقف عام و خاص تقسیم می‏شود:
«الف-وقف عام: وقف عام وقفی را گویند که راجع به جهات عامه باشد، مثل مساجد، مدارس و هر چه از این قبیل باشد.»(47)
«وقف عام یا شامل جهت است و مصلحت عام را در نظر دارد، مثل وقف بر مساجد،پل‏ها و مدارس، و یا شامل عنوان عام است، مثل فقرا و ایتام.» (48)
«ب -وقف خاص: وقف خاص وقفی است که اختصاص به افراد معینی به طور تعقب داشته باشد مثل وقف بر اولاد و احفاد.»(49)
«وقف به معنای مصدری آن به اعتباری به دو بخش تقسیم می‏شود و از جمله تقسیم آن وقف انتفاع و وقف منفعت است.
اگر از نظر واقف از وقف تحصیل درآمد مادی نباشد آن را وقف انتفاع گویند ماند احداث مسجد در زمین ملکی خود و یا زمین موات و امثال اینها.
و اگر نظر واقف از وقف تحصیل درآمد باشد، تا در مصرف معلومی هزینه شود، آن را وقف منفعت نامند، مانند وقف چند دکان برای حفظ و اداره مسجد و یا مدرسه‏ای.» (50)

شرایط تحقق وقف‏

یکی از مباحث مهم در تحقق وقف لفظ صیغه می‏باشد که به لحاظ اهمیت مساله جوانب مختلف آن را مورد بررسی قرار می‏دهیم:

لفظ صیغه وقف

لفظی است که اراده انشایی واقف دایر بر مال خود، در قالب آن ابراز و اعلام می‏شود، اعم از بیان صریح لفظ، مانند اینکه بگوید وقف کردم، این مال را برای فلان امر، یا مفهوم وقف به طور ضمنی بیان گردد. مثل اینکه بگوید حبس دائم کردم مال خود را برای فلان جهت.
موضوعی که جای بحث دارد اینکه آیا صرفا با بکار بردن لفظ وقف، وقف تحقق می‏یابد یا ذکر لفظ حبست و سبلت هم وقف معنا پیدا می‏کند.
«مرحوم علامه حلی چهار اصل را برای وقف بیان می‏کند: 1-صیغه وقف 2- واقف‏
3-موقوف علیهم 4- موقوفه»(51)
«سید محمد کاظم یزدی در این خصوص می‏گوید: علما در مورد کفایت و عدم کفایت الفاظ دیگر غیر از وقفت و حسبت و سبلت و ابدت و نحو آن سخن را به درازا کشانده‏اند، ولی نظر قوی‏تر آن است که هر لفظی که بر معنای وقف دلالت کند ولی به همراه قرأنی باشد کفایت می‏کند همان گونه که در بقیه عقود نیز چنین است.» (52)
بدون تردید مصرف عواید موقوفه بایستی در نظر واقف معلوم و مشخص باشد. در این مطلب اختلافی وجود ندارد. ولی آیا ذکر مصرف در صیغه وقف لازم است یا خیر؟
کسانی که ذکر مصرف را لازم نمی‏دانند به این نکته معتقدند که اگر مصرف ذکر نشود عواید وقف به مصرف سایر صدقات یعنی فقرا خواهد رسید.
«فقهای شافعی وحنفی به جز ابویوسف عقیده دارند که باید جهت وقف و مصرف آن در صیغه ذکر شود.یعنی با ذکر جهت وقف در صیغه مصرف وقف معلوم می‏شود و لذا اگر واقفی بگوید: آن مال را وقف کردم بر چیز و یا کسی که زید بخواهد و یا چیزی که خدا بخواهد، باطل است، چون در این فرضها مصرف برای واقف مجهول است.
ابویوسف از حنفیه و فقهای حنابله و مالکیه و زیدیه عقیده دارند که ذکر مصرف در صیغه وقف شرط صحت آن نیست.»(53)
آنچه در این قسمت می‏توان نتیجه گرفت اینکه اولا: صیغه وقف باید منجز و مطلق باشد و تعلیق یا شرط در صیغه به لحاظ ساختار و ویژگی‏های نهاد حقوقی وقف مغایرت دارد.
ثانیا:لفظ به همین اندازه که نیت وقف کردن را برساند ولو بیان مصرف هم نارسا باشد صحیح است.
زیرا دلیلی که بر اعتبار یک لفظ خاص دلالت کند وجود ندارد. «همچنین عربی بودن و ماضی بودن برای لفظ شرط نیست بلکه تنها جمله اسمیه کفات می‏کند مثل اینکه شخص شخص بگوید: هذا وقف». (54)
«حضرت امام (ره) نیز می‏فرماید: صیغه در وقف معتبر است و صیغه هر آن چیزی که بر انشای معنای مذکور دلالت کند مانند وقف کردم و حبس نمودم و سبیل نمودم... و عربی و ماضی بودن در آن معتبر نیست بکله جمله اسمی کفایت می‏کند مانند(این وقف یا حبس یا سبیل شده است.) (55)
همان طور که ملاحظه می‏شود نظرات حضرت امام (ره) و مرحوم سید محمد کاظم یزدی مشابه یکدیگرند.
«مرحوم راوندی در کتاب فقه القرآن می‏نویسد: وقف، به لفظ حبست و یا سبلت تحقق می‏پذیرد. زیرا صریح در وقف تلقی می‏شوند. سپس در مقام استدلال می‏گوید: در شرح این دو کلمه آمده است که پیامبر به بعضی اصحابش درباره کیفیت وقف فرمودند:
«حبس الاصل و سبل الثمره» و عرف شرع از عرف عادت،مؤکدتر است ولی با این وصف می‏گوید... قوی‏تر نزد ما این است که لفظ وقفت نه لفظ دیگر، صریح در وقف است زیرا با آن لفظ بدون اینکه نیاز به قرینه‏ای باشد وقف حاصل می‏شود و اما با الفاظ دیگر بدون قرینه وقف حاصل نمی‏شود بلکه در تحقق آن نیاز به قرینه هست.» (56)
«ابن‏دریس در کتاب سرائر می‏نویسد: لفظهای صریح در وقف وقفت و حبست و سبلت است... ولی با این وصف می‏گوید: در میان اصحاب ما کسانی هستند که لفظ صریح را منحصر در وقفت دانسته‏اند... سپس در ادامه می‏گوید: این سخن به نظر من قوی است زیرا اجماع بر آن قائم است.» (57)
با بررسی نظرات مختلف می‏توان گفت، که چون وقف با لفظ وقفت تحقق می‏یابد با الفاظ حبست و سبلت نیز متحقق می‏شود چون الفاظ هدف نیستند بلکه ابزاری هستند که برای رسیدن به آن و برای تأمین نیت واقف. پس هر لفظی که نیت واقف را تأمین کند می‏تواند به کار رود و معتبر باشد.

اعتبار یا عدم اعتبار تنجیز در صیغه

«در مسأله اعتبار تنجیز در صیغه وقف بین عالمان مذاهب اسلامی اختلاف است بیشتر امامیه آن را در صیغه وقف اعتبار کرده و تعلیق را جایز ندانسته‏اند»(58)
به نظر آنان کسی که مالی را وقف می‏کند باید از زمان خواندن صیغه، آن را برای همیشه وقف کند و اگر مثلا بگوید این مال بعد از مردن من و یا بعد از ده سال دیگر وقف باشد صحیح نیست، اما اگر بگوید بعد از مردن من آن را وقف کنید در عنوان وصیت به وقف مندرج است و فی نفسه وقف نیست و بر وصی است که آن را بعد از مردن مالک عملی کند.
«در هر حال حنفیان نیز تعلیق را در صیغه وقف صحیح ندانسته‏اند بلکه قائل به اعتبار تنجیز در صحت وقف شده‏اند». (59)
«ولی مالکین تنجیز را جایز می‏دانند ولذا گفته‏اند اگر مالک بگوید: خانه‏ام هر گاه فلانی بیاید وقف باشد وقف او صحیح و تمام است.» (60)
«اما حنبلیان تعلیق را در صیغه وقف، تنها در تعلیق بر مردن جایز دانسته‏اند مثل اینکه مالک بگوید بعد از مردن من این مال وقف است اما در غیر آن تعلیق را جایز ندانسته‏اند.»(61)
به نظر می‏رسد چون راجع به ضرورت فک ملک از مالک و تحویل آن به وقف استدلال شد و تصریح گردید که این یک ابداع و نوآوری است که فقهای ما بدان عمل کردند، لذا برای شکل‏گیری نهاد وقف، و اعتبار یافتن آن، می‏باید صیغه وقف منجز باشد و
به امری که در آینده تحقق می‏یابد معلق نگردد البته تعلیق متصل به مرگ به ترتیبی که واقف بگوید مقدار مال را برای پس از مرگ خودم وقف می‏کنم، چون به وصیت به وقف متصل می‏گردد و اگر چنانچه مازاد بر ثلث ما ترک نباشد قابل قبول می‏باشد.

تصریح به مصرف در صیغه وقف لازم است یا خیر؟

«فقهای شافعی و حنفی به جز ابویوسف، عقیده دارند که باید جهت وقف و مصرف آن در صیغه ذکر شود، یعنی با ذکر جهت وقف در صیغه، مصرف وقف معلوم می‏شود و لذا اگر واقفی بگوید: آن مال را وقف کردم بر چیز و یا کسی که زید بخواهد، و یا چیزی که خدا بخواهد، باطل است چون در این فرض‏ها مصرف برای واقف مجهول است.
ابویوسف از حنفیه و فقهای حنابله و مالکیه و زیدیه عقیده دارند که ذکر مصرف در صیغه وقف، شرط صحت آن نیست.» (62)
با عنایت به نظرات مختلفی که بیان شد اولا: نوع اختلاف عمیق نیست.ثانیا: به نظر می‏رسد چون اساس وقف به نیت واقف بستگی دارد، و همین که اراده کرد، و ملک از او جدا شد ولو مصرف آن را ذکر هم نکرده باشد، مصرف آن در مطلق خیرات هدایت می‏شود، و بر این اساس ذکر مصرف شرط در صیغه وقف نیست.

آیا وقف باید مؤبد باشد وقف موقت باطل است یا توقیت وقف مانعی ندارد؟

«جمهور فقهای شافعی و حنفی به جز ابویوسف، بنا به یک روایت وحنبلی و زیدی و جعفری و طاهری، به اشتراط تأیید در صیغه وقف عقیده دارند.» (63) یعنی اینکه وقف باید موبد و دائم باشد و وقف موقت قابل قبول نیست. (64)

رأی فقهای شافعی

«اکثریت فقهای شافعی وقف مدت‏دار را باطل می‏دانند. شیرازی در المهذب، ج 1، ص 441 می‏نویسد: زیرا با ماهیت وقف، که اخراج مال به قصد قربت است، سازش ندارد مانند عتق و صدقه.»

رأی فقهای حنفیه در مورد وقف موقت

«فقهای این مذهب در حکم توقیت وقف بر مال معین، میان دو فرض، فرق قائل‏اند:فرضی که واقف رجوع را شرط کرده باشد و فرض توقیت،تنها.
اگر واقف بگوید: این خانه‏ام صدقه موقوفه است بر فقرا و مساکین برای مدت یکسال به شرط آنکه بعد از آن به مالیکت خود برگردد، در این فرض وقف را بالاتفاق باطل می‏دانند (الامعاف، ص 25، وقف هلال، ص 86، احکام اوقاف خصاف، ص 127). «(65)
«و اگر واقفی وقف را برای مدتی قرار دهد ولی شرط استرجاع برای بعد از مدت نکند، هلال الرامی از حنیفه عقیده دارد که وقف صحیح است و مؤبد و شرط توقیت بی‏اثر است (الامعاف، ص 25، وقف هلال، ص 85 و 86). در مقابل خصاف عقیده دارند که وقف در این فرض هم به علت توقیت، باطل است.» (66)

رأی حنابله

«فقهای این مذهب مطلقا وقف موقت را باطل می‏دانند و عقیده دارند که تأیید،مقتضای وقف است و هر گونه توقیت، مخالف این مقتضا و باطل است زیرا اخراج مال بر سبیل قربت، مقتضی تأیید است و توقیت آن جایز نیست. مانند عتق که توقیت بردار نیست (المعنی بهامش الشرح الکبیر،ج 6، ص 192 - شرح غیة المنتهی، ج 4، ص 294.»(67)

رأی طاهریه و زیدیه

«گرچه فقهای این دو مذهب نیز تأیید را در وقف لازم می‏دانند ولی وقف موقت به وقف محدود را باطل نمی‏دانند و مانند حنفیه و برخی از شافعیه شرط توقیت را بی‏اثر و وقف را مؤبد تلقی می‏کنند (البحر الزخار، ج 4، ص 152 - و المحلی، ص 189).» (68)

رأی جعفریه

«فقهای جعفریه در صحت و یا بطلان وقف موقت اختلاف نظر دارند. رأی اقوی در نظر اینان بطلان وقف موقت است. در هدایة الانام،ج 2، ص 231 حنبی آمده است: در وقف دوام شرط است یعنی نباید واقف آن را به مدتی موقت کند (تصریح به دوام لازم نیست) و لذا اگر واقفی بگوید: این باغ را تا یکسال برای فقرا وقف کردم، باطل است. برخی از فقهای جعفریه می‏گویند: در این فرض به عنوان وقف،باطل است ولی به صورت حبس واقع می‏شود، و برخی دیگر گفته‏اند اگر قصد حبس کرده باشد صحیح است.» (69)
با ملاحظه نظرات مختلف برخی روایات،که تصریح می‏کند، موقوفه قابل فروش و هبه نیست، وارث هم واقع نمی‏شود و از آنجا که در تعریف وقف گفته می‏شود: حبس عین و تسبیل منفعت، و به منظور تثبیت اساس و پایه وقف و ادامه بهره‏برداری از آن می‏باید حبس دائم باشد تا بتواند با عنوان وقف تلقی گردد و هر چیزی که موقف باشد وقف نمی‏شود.

وقف معاطاتی

موضوعی که در اینجا مطرح است اینکه آیا با بیان لفظ، وقف متحقق می‏شود یا با عمل فرد هم وقف ایجاد می‏شود مثلا اگر فردی مسجد را بسازد و برای اقامه نماز در اختیار نمازگزاران قرار دهد یا قالی را به قصد وقف در مسجدی بیندازد، آیا این اعمال وقفیت حاصل می‏شود یا اینکه حتما باید لفظ وقفت را بکار برد و صرف فعل وعمل وقف حاصل نمی‏شود؟
«در این رابطه بین علمای مختلف اختلاف نظر وجود دارد جمعی از بزرگان مانند شهید اول، ابن‏دریس، طباطبایی یزدی، مرحوم اصفهانی، آقای حکیم و امام خمینی (ره) قائل به تحقق وقف به فعل شدند.» (70)
«مثلا امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله می‏فرمایند: ظاهرا در وقف مساجد و مقابر و طرق و شوارع و پل‏ها و مسافرخانه‏هایی که جهت نزول مسافرین آماده شده‏اند و درختانی که جهت انتفاع مسافرین از سایه آن غرس گردیده‏اند و در مجموع هر چیزی که در جهت مصالح عامه مردم وقف شود، معاطات کفایت می‏کند پس اگر جایی را به عنوان مسجد بنا کند و به مردم اذن نماز بدهد و بعضی از مردم در آن نماز بگذارند در وقف و مسجد بودن آن کفاید می‏کند...
البته آنچه در کیفیت معاطات در مورد مسجد گفتیم،در صورتی صحیح است که اصل بنا به قصد مسجد باشد مثل اینکه شخصی ساختن بنایی را برای مسجد نیت کند خصوصا موقعی که زمین خالی را جهت مسجد حیازت کند، و به نیت مسجد در آن بنایی بسازد، اما اگر ساختمان مسکونی مثل خانه یا کاروانسرا داشته باشد و نیت مسجدیت آن را بکند و مردم را برای نماز خواندن به سوی آن فراخواند بدون اجرای صیغه اکتفا به مسجدیت آن محل اشکال است کلمه مسافرخانه و پل نیز همین است.» (71)
«علامه حلی در تذکرة الفقهاء در این خصوص می‏فرماید: وقف صحیح نیست مگر با لفظ..
بنابراین اگر کسی بنایی را بر هیأت مسجد یا بر غیر هیات مسجد پی‏ریزی کند در این صورت با نمازگزاردن در آن،آن بنا مسجد نمی‏گردد. همچنین اگر شخصی اذن به دفن اموار در ملک خودش بدهد این اذن، آن ملک را آرامگاه نمی‏کند، زیرا شرط که عقد
باشد تحقق نیافته است. علامه بر مدعای خویش چنین احتجاج می‏کند:
وقف یا عبارت از تملیک منفعت به تنهایی است یا تملیک عین به اضافه منفعت، و از این جهت شبیه سایر تملکات است، همچنین درحالی که سرعت نفوذ عتق بسیار سریع‏تر از وقف است تنها با لفظ حاصل می‏شود و بر وقف هم به طریق اولی باید با لفظ حاصل شود، دلیل دیگر اینکه اصل (استصحاب مالکیت) اقتضا، بقای ملک در مالکیت مالک دارد، مگر اینکه اسباب زوال ملک ثابت شود و بدون لفظ اسباب زوال ملک ثابت نمی‏گردد.» (72)
«ابوحنیفه و احمد بن حنبل معتقدند که اگر شخصی خانه‏ای بسازد و مردم را جهت نماز گزاردن به آن منصرف کند یا زمینی بخرد و اجاره دفن دهد وقف است. آنها این موضوع را با اطعام میهمان قیاس می‏کنند.
نظر حنیفه و مالکیه و حنابله این است که مجرد فعل کافی است و عین یا مجرد فعل موقوفه می‏شود، اما شافعیه می‏گویند وقف با صیغه لفظیه تمام می‏شود.» (73)
از آنجا که در برخی موقوفات مانند مسجد یا پل که جنبه عمومی دارد و صرف اقدام واقف مقدمه بهره‏برداری و استفاده از آنها فراهم می‏شود و به تعبیر دیگر با قصد و اراده‏ای که واقف با اقدام خود ارائه می‏کند اجازه و اذن استفاده از آنرا نیز بیان می‏نماید. لذا اقدام واقف و بهره برداری از بنای ایجاد شده توسط ایشان به منزله صیغه تلقی می‏شود و زمینه تحقق و ثبت وقف را فراهم می‏کند چون همانا دوام و بقای موقوفه استفاده مشخص و معین و مشهور و مسلمی است که از وقف می‏شود و قابل تغییر نیز نمی‏باشد ولی در موقوفات دیگر که در نحوه استفاده از آنها مشخص نمی‏باشد وکیفیت استفاده از منافع موقوفه باید توسط واقف روشن و تصریح گردد لذا به صیغه روشن و معینی نیاز می‏باشد و وقف معاطات کافی نیست.

مفهوم صیغه وقف در قانون مدنی

آیا برای تحقق وقف به صیغه خاصی نیاز می‏باشد، و یا به تعبیر دیگر الفاظ مشخصی باید بکار رود، یا اینکه به الفاظ معینی احتیاج نیست؟ در این رابطه به دیدگاه صاحب نظران و قانون گذار می‏پردازیم.
نویسنده کتاب ترمینولوژی حقوق آورده است:«در عقود و ایقاعات تشریفاتی، الفاظ معین را گویند که عقد یا ایقاع بدون آن الفاظ درست نیست.
(ماده 1134 ق.م): در قانون کنونی فقط در طلاق باید صیغه رعایت شود. عوام نکاح منقطع و زوجه منقطعه را صیغه گویند چنانکه می‏گویند زن صیغه و زن عقدی.» (74)
«به طور کلی ایجاب عبارت است از این که احد متعاملین قصدی را که برای انجام آن معامله دارد به لفظی که کاشف از آن قصد باشد انشا کند. مثلا در معامله بیع ایجاب عبارت است از اینکه بایع با قصد انشا بگوید،فروختم یا هر عبارت دیگری که صراحتا دلالت بر این معنی کند.» (75)
(ماده 56 ق.م) مقرر می‏دارد: «وقف واقع می‏شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتا دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشد، مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد، در این صورت قبول حاکم شرط است.»
با ملاحظه قسمت اول ماده 56 ق.م و نقطه نظرات فقهای اسلام که پیش از این ذکر شد و همچنین نظرات حقوق‏دانان باید گفت: هر لفظی که به نوعی منظور و اداره انشایی واقف را مشخص و اعلام می‏کند صیغه محسوب می‏شود و حتما باید این اراده انشایی به وسیله آن لفظ اعلام گردد. البته ذکر این نکته نیز خالی از فایده نیست که به نظر برخی از فقها، در وقف گورستان یا مسجد همین که واقف اعلام کرد این محل به گورستان یا مسجد اختصاص دارد
و اولین مرده را در آنجا دفن کردند و یا اولین نماز اقامه شد به خودی خود وقف تحقق یافته تلقی می‏شود و این نوع وقف را وقف معاطاتی گویند که صرفا در موقوفاتی که برای جهات عامه انجام می‏گردد، ارتباط پیدا می‏کند ولی آنچه مسلم است این که قانون مدنی نیز به تبعیت از مشهور فقهای شیعه بیان لفظ صریح را لازم می‏داند.

آیا وقف عقد است یا ایقاع‏

«گفته‏اند عقد عملی است که میان دو طرف از روی قصد و رضا، به منظور ایجاد یک رابطه اعتباری انجام میگردد، و آن دو طرف قصد و رضای خود را با لفظ یا نوشته یا اشاره و امثال آن ابراز دارند، که یک طرف را موجب و طرف دیگری را قابل گویند.
ایقاع به منظور ایجاد یا سلب یک رابطه اعتباری میان دو طرف صورت می‏گیرد اما با قصد و رضایت یک طرف، و قصد و رضای طرف دیگری لازم نیست.
از موارد عقد می‏تواند به بیع و نکاح و نظایر آن و از مصادیق ایقاع به ابراء و طلاق اشاره کرد.» (76)
«عقد تعهد یک طرف بر قبول امری که مرود قبول طرف دیگر باشد،(ماده 183 ق.م) مشهور فقها ایجاب و قبول لفظی را مصداق عقد می‏دانند و اگر لفظ در بین نباشد می‏گویند تراضی حاصل است، نه عقد، و آثار را که به عقد مرتبط می‏کند بر تراضی مرتبط نمی‏کند.» (77)
در مواردی که وقف عقد است یا ایقاع و به تعبیر دیگر راجع به اینکه آیا فقط ایجاب از جانب واقف آن را لازم می‏گرداند یا قبول هم از جانب موقوف علیه شرط است، سه نظر مطرح کرده‏اند.
1-وقف عقد است، و قبول به طول مطلق چه در خاص و چه در عام شرط است.
2-وقف ایقاع است و قبول نه در وقف عام و نه در وقف خاص شرط نیست.
3-وقف عام ایقاع و وقف خاص عقد است.

گروهی که معتقدند وقف عقد است

«1-محقق کرکی،میرزای قمی و شیخ محمد حسن نجفی (صاحب جواهر) قول نخست را برگزیده‏اند.» (78)
«صاحب جواهر این گونه استدلال می‏کند: زیرا وقف از جمله عقود است و لااقل شکی در اشتراط قبول در اوقاف خاصه نیست، چونکه ادخال مال در ملک غیر بدون رضایت وی جایز نمی‏باشد، نیز چنانچه وقف ایقاع بود، رد کردن طرف ایجاب، آنرا باطل نمی‏کرد و این منافی قول صریح عده‏ای از فقهاست، که در این صورت آن را باطل دانسته‏اند. همچنین اصل (بقا مالکیت در ملک واقف یعنی در واقع استصحاب مالکیت وی) اقتضای اعتبار شرط قبول در وقف می‏کند.
همین طور وقف از جمله عقودی است که در آن معنای ارتباطی میان دو نفر معتبر است و وحدت معنای وقف اقتضای اعتبار قبول، حتی در جهات عامه بعد از فرض مشرعیت قبول در آن را دارد والا باید گفت که وقف دو گونه است:
1-وقف عقدی و وقف ایقاعی و این منافی وحدت مزبور است وحدتی که با عقل سلیم مواقف است.» (79)
2-محمدباقر خراسانی سبزواری در کفایةالانام می‏فرماید:
«چنانکه استیفای قصاص به عهده امام و یا حاکم است قبول وقف هم در موارد فقدان ناظر محول به او می‏باشد و چنانکه اگر کسی چیزی را به مسجد اختصاص دهد باید ناظر مسجد آن را قبول کند و همچنین اصل مسجد را هم باید کسی قبول کند.» (80)

گروهی که معتقدند وقف (عام و خاص)ایقاع است

«1-سیدمحمد کاظم یزدی و شیخ بحرانی و شهید اول (طبق آنچه از شهید ثانی نقل شده) از طرفداران این نظریه هستند. شیخ یوسف بحرانی در این خصوص گوید:
ظاهرا اکثر فقهای امامیه قائل به عدم اشتراط قبول هستند زیرا هم آنها بعد از ذکر ایجاب متعرض قبول نشده‏اند.... و تو آگاهی که بعد از نقل اقوال آنچه از تحقیق در روایات و اخبار برای من حاصل شده همان قول نخست است زیرا در تمام روایات نامی از قبول در اوقاف خاصه یا عامه نبرده‏اند.» (81)
ایشان از ابتدا از ایقاع بودن وقف سخن به میان می‏آورد.
«سیدمحمد کاظم یزدی در عین حالی که این قول را اقوی می‏داند، اما می‏گوید احوط آن است که بین وقف عام و خاص تفصیل قائل شویم و از این به احتیاط نزدیکتر اشتراط قبول در جمیع است.» (82)

گروهی که قائل به تفصیل بین وقف عام و خاص هستند

«محقق حلی و علامه حلی: شهیدین: محقق ثانی و مرحوم کاشف الغطاء و مرحوم محمدجواد مغنیه طرفدار تفصیل بین وقف عام و خاص هستند.» (83)
«مرحوم شهید ثانی در شرح لعمه گوید: اگر وقف بر جهات عامه باشد یا بر قبیله‏ای مثل فقرا، قبول شرط نیست هر چند قبول حاکم امکان داشته باشد، و این چیزی است که شهید اول در دروس به آن قطع کرده است، و شاید گفته شود که قبول حاکم در آنچه در ولایتش از آن حاکم باشد شرط است، ولی بنابر هر دو قول قبول بطن ثانی از موقوف علیهم شرط نیست و حتی رضایت آنان هم لازم ندارد زیرا وقف قبل از آنها تمام می‏شود و دیگر منقطع نمی‏گردد. و نیز قبول بطن ثانی متصل به ایجاب نیست، پس حتی در صورتی که قائل به وجوب قبول هم شویم، قبول واقع نمی‏شود.» (84)
در مجموع سه نظر در این مورد مطرحند. اول اینکه به طور کلی وقف ایقاع است.
دوم اینکه وقف عام ایقاع و وقف خاص عقد است. نظر سوم نیز وقف خاص وعام را عقد تلقی می‏کرد، که ملاحظه می‏شود قانون مدنی نیز به تبعیت از مشهور فقها وقف را عقد می‏داند و شرط وقوع آن را به قبول طبقه اول از موقوف علیهم در موقوفه‏های خاص و پذیرش حاکم در موقوفه‏های عام منوط می‏کند.
لذا باید گفت طبقه اول از موقوفه علیهم در موقوفه‏های خاص با استناد به دلایل ذیل قابل قبول می‏باشد:
1-چون واقف قصد دارد با عمل خود به دارایی دیگران اضافه کند، وبه محض اینکه از خود ازاله مالکیت می‏کند چون قصد و نیت او الحاق منافع ملکی به دیگران است، پس باید طرفی وجود داشته باشد، که قبول را بگوید. زیرا در صورت عدم اعلام قبول نیت واقف که بر همان اساس اقدام به وقف می‏کند تحقق نیافته و برآورده نمی‏شود، و به تعبیر دیگر ملک جدا شده از مالک، بدون مدیر می‏شود، و وقف تحقق نمی‏یابد.
2-چون در انجام امر وقف لزوم ازاله ملک از جانب واقف ضرورت دارد و باید این عمل دائم باشد، پس باید گفت وقتی طرفی اعلام قبولی نمی‏کند، این احتمال تقویت می‏شود که بر اساس اصل استصحاب ملک در ملکیت واقف باقی می‏ماند، و بدین ترتیب وقف متحقق نمی‏شود و نهایتا برای حصول اطمینان از ازاله ملک از مالک و تحقق وقف، اعلام قبول ضروری است.
3-چون که در پی وقف خاص و اقدام واقف منافعی بر ملکیت موقوف علیهم افزوده می‏شود و این افزایش اگر بدون نظر افراد ذینفع باشد خلاف حریت و آزادی آنهاست پس ضرورت دارد تا این افزایش و استفاده از آن منافع برابر نظر افراد ذینفع باشد و آنها با اعلام قبول پذیرش خود را از افزایش آتی مذکور مشخص فرمایند.
با ملاحظه ادله طرفداران،قبول حاکم در موقوفه‏های عام، به دلایل زیر قابل قبول نمی‏باشد:
1-هیچ گاه واقف از بهره‏برداری کنندگان از وقف، سؤال نمی‏کند که می‏خواهم اموالم را برای فلان امر عمومی که شما نیز احتمالا از آن بهره خواهید برد وقف کنم پس بنابراین قبول حتی توسط حاکم در بدو امر هیچ ضرورتی ندارد. زیرا تا امکان انجام امور جامعه بر اساس اصول، و ضوابط وجود دارد، و مسائل اجتماعی و حقوقی انسانها بر مبنای روش صحیح و منطقی پیش می‏رود، دلیلی وجود ندارد که حاکم وارد کار شده آن هم از جانب عموم مردم قبول را اعلام کند.
2-وقتی کسی ملک خود را وقف می‏کند هیچ اجبار و اصراری به استفاده دیگران از آن نیست و موقوف علیهم مجازند و مختار که از آن امکاناتی که در اثر وقف ایجاد شده بهره‏برداری کنند، یا خیر و این آزادی عمل پاسخ کسانی است که مدعی هستند چون، بر دارایی کسی افزوده می‏شود این افزایش خلاف حریت و آزادی است ونباید انجام گیرد. بر این اساس ثابت می‏شود که به طور مستقیم افزایش بر دارایی اشخاص محصور و مشخص نیست، بلکه امری عمومی و عام المنفعه است و افراد مختار و مجاز جهت استفاده از آنها هستند.
3-چون ازاله ملک ضرورت دارد، و شرط وقفیت است و از طرفی چون منافع عمومی و عام المنفعه مد نظر می‏باشد، بنابراین بر اساس اصل «الناس مسلطون علی اموالهم» و بر مبنای قاعده احسان باید گفت هیچ دلیلی برای قبول از جانب بیگانگان و حتی حاکم، به نمایندگی از بیگانگان وجود ندارد.
4-چون با انجام امر وقف بر اساس ابلاغ، و ابتکار فقهای اسلام، یک نهاد جدیدی ایجاد می‏شود و مال موقوفه، قابل نقل و انتقال نیست، و شرایط خاصی را به خود اختصاص می‏دهد، در یک سازمان خاص خود قرار می‏گیرد که در قوانین مصوب هم از آن به عنوان شخصیت حقوقی یاد می‏شود. بنابراین ایجاد یک نهاد فقهی که ساخته و پرداخته فقها باشد نحوه شکل گیری و ادامه حیات آن شخصی می‏باشد، بنابراین دلیلی بر قبول وجود ندارد.
5-از آنجا که تولیت بر وقف به عنوان مدیر عمل می‏کند، بنابراین گاهی به سوی احتیاط بیشتر برداشته می‏شود واین اطمینان را ایجاد می‏کند که این ملک وقف شده تحت عنوان نهاد جدید، با مدیر و متولی جدید، همواره با استقلال هویت شخصی، به حیات خود ادامه می‏دهد، وشکل گیری ابتدایی آن نیز امری مسلم می‏باشد.
6-چون در اثر تحولات انجام شده در اثر قانون گذاری ایجاد تشکل‏های حقوقی و موسسه‏های خیریه، به عنوان گامی جدید تلقی می‏شود می‏توان گفت، واقف احتیاطا می‏تواند یک مؤسسه را بوجود آورد سپس اموال خود را وقف آن موسسه کند تا آن نهاد به هر ترتیب که صلاح می‏داند عمل کند، و بدین ترتیب هیچ موجبی برای قبول توسط حاکم وجود ندارد. البته این سؤال پیش می‏آید که تأیید و قانونمند شدن موسسه خیریه به واسطه دولت و نهادهای قانونی، و سپس پذیرفتن اموال وقف شده از جانب واقف خود نوعی قبول غیر مستقیم، از جانب حاکم، که همانا نماینده دولت و دولت هم به تعبیری نشان اراده ملی و هویت جامعه می‏باشد، هست و به تعبیر دیگر باز قبول نقش خود را مشخص، می‏دارد و در تحقق وقف جایگاه خود را معین می کند، که در پاسخ این گروه باید گفت:
اولا: هر کس می‏تواند حتی بدون وقف اموال مؤسسه‏ای را برای اهداف عامل المنفعه در محدوده قانون بوجود آورد.
ثانیا: وقتی کسی مؤسسه را در محدوده قانون ایجاد می‏کند سپس اموال خود را شخصا به همان مؤسسه‏ای که خود تصمیم گیرنده و تعیین کننده آن است وقف می‏کند جایی برای قبول حاکم وجود ندارد.
7-از آنجا که گاهی برای برخی از موقوف علیهم موقوفه‏های عام بالقوه وجود دارد اما بالفعل وجود ندارد، مثل دانشجویان بی‏بضاعت که شاید در هنگام وقف اموال، توسط واقف وجود ندارد اما در زمان دیگری وجود خواهد داشت، پس هیچ دلیلی برای قبول آنها وجود ندارد.
چون در وقف خاص بنا به دلایلی که ذکر می‏شود افراد محصور بهره‏مند می‏شوند، باید قبول را شرط دانست، و به تعبیر دیگر، باید این انواع وقف را عقد دانست، اما وقف بر مبنای نیت خیر و انسان دوستانه ملک را از خود جدا می‏کند و در راه عموم وقف می‏گردد پس دلیلی بر قبول آن از جانب حاکم وجود ندارد، و همانا نیت درونی واقف، که به اراده او تبلور پیدا می‏کند این اعتبار و پشتوانه را دارد که تحقق یابد، و شکل پیدا کند، و به وسیله واقف هدایت و بازبینی شود، و بر این مبنا، قبول در وقف عام، نیز صرفا برای بلاتکلیف نبودن وقف لازم می‏باشد.

قبض وقف‏

معنای لغوی قبض

قبض یعنی اینکه طبقه اول از موقوف علیهم، در وقف خاص، وحاکم در وقف عام، یا نماینده آنان، بر عین موقوفه، تصرف و استیلای عرفی پیدا کند و آن را در اختیار بگیرد. قبض را از شرایط اساسی تمامیت وقف دانسته‏اند.
مسأله آیا وقف قبل از قبض متزلزل، یا مسلم می‏باشد و یا به تعبیر دیگر قبض شرط صحت وقف است یا خیر؟ در این راستا ابتدا، به نظرات جمعی از فقها می‏پردازیم، سپس قبض را در قانون مدنی بررسی می‏کنیم.

قبض از نظر فقهای اسلامی

«سیدمحمد کاظم یزدی در عروة الوثقی در مورد اشتراط قبض در وقف می گوید: هیچ اختلافی در اشتراط قبض در وقف نیست و حدیث صحیح از صفوان بر آن دلالت می‏کند. از امام (ع) راجع به مردی سؤال شد که زمینی را وقف کرده بود و سپس می‏خواست در آن بنایی احداث کند امام (ع) فرمودند: اگر آن را برای فرزندش، و سپس غیر فرزندش، وقف کرده باشد و برای آن قیمتی قرار داده باشد، نمی‏تواند به آن رجوع کند، و چنانچه فرزندانش کوچک باشند و شرط کرده باشند که ولایت آن بر عهده خودش باشد، و آن را از طرف فرزندان کوچک خود قبض کرده باشد،نمی تواند در آن رجوع کند، اما چنانچه فرزندانش بالغ باشند و واقف مال را تسلیم نکرده باشد، از طرفی آنها هم با یکدیگر بر سر مال موقوف مخاصمتی نداشته باشند، تا آن را از واقف بگیرند، پس واقف می تواند در آن رجوع کند. زیرا آنها (موقوف علیهم) درحالتی که بالغ هستند مال را قبض نکرده‏اند.»(85)
«صاحب جواهر نیز می‏گوید: اینکه اقباض از شرایط لزوم است منافاتی با این مطلب ندارد که از شرایط صحت هم باشد.» (86)
«فقهای مالکی حوزه را شرط تمامیت و لزوم وقف می‏دانند و مراد از حوزه در رای اینان حوزه متولی است. اینان عقیده دارند که متولی عین موقوفه را قبض کند و مدت یکسال آن را در حیازت خود داشته باشد تا وقف صحت و لزوم پیدا کند.» (87)
«محمد بن الحسن از حنیفه و ابن ابی لیلی و تمام بزرگان بخارا، قبض را شرط تمامیت وقف می‏دانند و توضیح می‏دهند که قبض، در موارد مختلف فرق می‏کند، قبض گورستان با دفن یک میت به اذن واقف، تحقق می‏یابد، و در سقایه، شرب یک نفر کفایت می‏کند و در کاروانسرا، ورود یک مسافر و هکذا.»
«امام احمد بن حنبل بنا به روایتی عقیده دارد که قبض، شرط لزوم وقف است، مانند هبه و وصیت. یعنی مادامی که واقف از عین موقوفه رفع ید نکند، وقف لازم نشده است، زیرا وقف از عقود تبرعی است و بدون قبض الزام آور نیست.» (88)
«این گروه با استناد به دلائلی معتقدند که قبض شرط وقفیت است. از جمله می‏گویند: عمر خلیفه دوم،موقوفه خود را به قبض دختر حفضه داد ولی از این حدیث، اشتراط قبض در تمام موارد فهمیده نمی‏شود. به علاوه شاید خلیفه به کثرت اشتغالش این کار را کرد تا حفضه با فراغتی که داشت آن را نگهدارد و متولی بدون حفضه هم جای تردید است.» (89)
«فقهای شافعی به جز جوری و احمد بن حنبل به روایت مشهور از او و ابویوسف وهلال از حنفیه و زیدیه، عقیده دارند که وقف با صیغه کامل می‏شود و احتیاج به قبض و تسلیم ندارد.» (90)
«چون با اجرای صیغه وقف نهاد جدیدی شکل پیدا می‏کند، بنابراین برای تحقق این شکل‏گیری و تقویت آن ضرورت دارد، تا مصادیق این نهاد عملا هویدا شد و به تعبیر دیگر اگر مصارف عامه داشته باشد متولی یا حاکم قبض و درجهت نیت واقف قرار گرفتن موقوفه را تصریح نماید و یا اگر جهت وقف خاص باشد، اولین طبقه از موقوف علیهم آغاز این حرکت جدید را تصریح می‏کند و با استفاده خویش هویت این نهاد جدید را اعلام دارد.
البته ذکر این نکته لازم است که اگر چنانچه واقف خود متولی باشد و یا متصرف موقوف علیهم باشند و ادعایی هم راجع به ملکیت نداشته باشد و وقفیت واعمال مالکیت مالک را قبول داشته باشد، موضوع قبض منتفی است و به تعبیر دیگر قبض بخودی خود تحقق پیدا می‏کند و همچنین در قبض فوریت شرط نیست زیرا اگر واقف اراده وقف کند و آن را به تصرف وقف ندهد این نهاد حقوقی تحقق و آغاز مسلمی نخواهد داشت و به محض اینکه با فعل یا زبان در تصرف وقف قرار گرفت موضوع قطعی می‏شود.

قبض در قانون مدنی

ماده 59 ق. م مقرر می‏دارد اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی‏شود و هر وقت به قبض وقف داد وقف تحقق پیدا می‏کند.
(جناب آقای جعفری لنگرودی در ترمینولوژی حقوق می‏نویسند:
«عناصر تشکیل دهنده قبض عبارت است از:
الف -قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار طرف دیگر همان معامله، ولو اینکه این کار به فعل معامل نباشد.
ب -استفاده از ماده 374 ق.م:توجه طرف مذکور به قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار خود. بنابراین اگر کسی گوسفند را بفروشد و آن را بدون توجه مشتری در آغل وی قرار دهد، مادام که مشتری به این امر توجه نکرده باشد(به قدری که سیطره مشتری بر آن
صدق کند «قبض حاصل نشده است.»)
در بعضی تعاریف وقف گفتیم که وقف از ابداع و ابتکار فقهای شیعه به وجود آمد و نحوه تاسیس و اداره آن به شرکت‏هایی که در محدوده قانون تجارت شباهت دارد. و بر همان اساس اداره می‏شود، لذا ضروت دارد تا برای شکل گیری این نهاد و جریان یافتن آن مالی که وقف می‏شود قابلیت به مصرف دادن به وقف را دارا باشد یا به عبارتی دیگر باید گفت:
1-مالی که وقف می‏شود از نظر نوع خود قابل قبض باشد یعنی منفعت و دین که عینا قابلیت قبض ندارند وقف پذیر نیستند.
2-عین مقدور التسلیم باشد مثلا ماهی دریا قابلیت قبض ندارد.
3-در موقوفات عام حاکم می‏تواند قبض کند و هم چنین اگر واقف و متولی یکی شد می‏تواند ملک را به قبض وقف دهد.
4-در موقوفه‏های خاص طبقه اول، از موقوف علیهم، صلاحیت قبض را دارند.
ماده 65 ق. م مقرر می‏دارد: در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت به قبض وقف داد وقف تحقق پیدا می‏کند. بنابراین این پرسش پیش می‏آید که اگر واقف قبل از اینکه ملک را به قبض وقف درآورد، فوت کند، وقف محقق است یا خیر؟
چون حق مالی در بین نبوده که به وسیله ورثه، قابل انتقال باشد وقف متحقق نمی‏شود، مگر اینکه ورثه با رضایت و رغبت، ملک را به قبض وقف بدهند.
نکته دیگری که وجود دارد اینکه آیا اگر واقف ملک را به قبض نداده باشد موقوف علیهم می‏توانند آن را وقف نماید، استفاده از آن در راه نیت واقف مجاز است، و نیاز مجدد نیست و مستند این استدلال را باید در ماده 373 ق.م دانست و اگر ملک در تصرف خود واقف باشد، باید او شخصا ملک را به قبض وقف بدهد، و اعلام کند، و با تحمیل کسی نمی‏تواند قبل از اقدام واقف ادعای وقفیت کند.
ماده 61 ق. م مقرر می‏دارد: وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‏تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد، یا از موقوف علیهم کسی را خارج، یا داخل در موقوف علیهم کند یا با آنها شریک کند، یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند.
ماده 62 ق.م مقرر می‏دارد: در صورتی که موقوف علیهم محصور باشند خود آنها قبض می‏کنند و قبض طبقه اول کافی است و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی وقف والا حاکم قبض می‏کند.
ماده 63 ق. م مقرر می‏دارد: ولی و وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض می‏کنند و اگر خود واقف تولیت را برای خود قرار داده باشد، قبض خود او کفایت می‏کند و آنچه که مسلم است اینکه:
بر اساس ماده 67 ق. م؛ مالی که قبض و اقباض آن ممکن نیست، وقف آن باطل است. لیکن اگر واقف تنها قادر بر قبض و اقباض آن نباشد و موقوف علیهم قادر به اخذ آن باشد صحیح است و چون در امر وقف می‏خواهد از جانب خود بخشی از اموال خویش را جدا کند و از خود دور سازد. شرع مقدس وقانونگذار ضمن اینکه زمینه ایجاد نهادی به نام وقف را برای افراد مشخص نموده ولی با تبیین مسئله قبض قصد دارد تا واقف خوب فکر و اندیشه نماید و اگر با تمام وجود راضی به این امر بود اقدام نماید ودر نهایت با رضا و رغبت و قصد قربت این کار انجام شود و در موقوفه‏های خاص هم چون وارثان را از ارث محروم نموده و طبقه اول ارثی و سایر طبقات را از منافع موقوفه بهره‏مند می‏کند می‏خواهد که آنها نیز به این تصمیم واقف کاملا آگاه باشند و از این بخش منافع را بپذیرند.
تنها مساله‏ای که باقی می‏ماند این است که آیا اگر طبقه اول موقوف علیهم از قبض موقوفه خودداری نمودند وقف تحقق پیدا می‏کند یا خیر؟ که به نظر می‏رسد وقف به عنوان خاص تحقق می‏یابد.
با ملاحظه مراتب فوق در می‏یابیم که در اثر وقف ازاله ملک صورت می‏گیرد و ضرورت دارد تا واقف با تعمق و اندیشه تصمیم بگیرد ضرورت دارد تا نهاد وقف به هویت برسد و با سازمانی هدف دار و مدیر مشخص شروع بکار کند و به راه خود ادامه دهد لذا اهمیتی که به امر قبض داده شد هم لازم و ضروری می‏باشد و اقدامی بایسته می‏‌نماید.

/خ