عرف در نگاه جامعه‌شناختى و حقوق(1)

مفهوم «عرف» در جامعه‌شناسى يكى از مفاهيم بنيادينى است كه مى‌تواند به صورت قواعد هنجارى عمل نموده و منجر به تنظيم رفتار اجتماعى افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعى هنجارشكن و در قالب «منحرف اجتماعى» از جامعه طرد مى‌شود. همچنين يكى از منابع اصلى كه حقوقدانان آن را به عنوان منابع حقوقى نام برده‌اند، «قاعده عرف» است. منابع حقوقى ديگرى همانند «قانون» و «رويه قضايى» در كنار قواعد عرفى وجود دارد. در محاكم قضايى گاهى به قاعده عرف استناد مى‌شود و فرد يا افرادى را به جرم و يا كج‌روى منسوب مى‌كنند، در حالى كه جرم، نوعى قانون‌شكنى محسوب شده ولى كج‌روى، تخلف از هنجارهاى اجتماعى به حساب مى‌آيد.
ممكن است سوال شود، قواعد عرفى در چه صورتى مصداق جرم و در چه صورتى مصداق كج‌روى به خود مى‌گيرد؟ آيا تخلف از قواعد عرفى، فرد را به نوعى هنجارشكن خواهد كرد و يا مجرم؟ به عبارت ديگر، عرف در حقوق به چه معناست، آيا با معانى كه در جامعه‌شناسى مطرح مى‌شود متفاوت است؟ آيا مى‌شود عرف حقوقى را همان آداب و رسومى كه در جامعه‌شناسى وجود دارد، دانست؟
اين‌ها سوالاتى است كه براى پاسخ به آن ضرورت دارد اين مفهوم را از دو منظر جامعه‌شناسى و حقوق مورد بررسى قرار دهيم تا يگانگى و يا دوئيت معناشناختى آن آشكار گردد.
معناى جامعه‌شناختى عرف
معادل‌هاى لاتينى اين واژه، به صورت‌هاى مختلفى بيان شده است كه در ذيل به آنها اشاره مى شود:
۱. «Status» به معناى عرف، در مقابلِ «Contrat» به معناى قرارداد، عبارت است از: روابط، موقعيت‌ها و مقام‌هايى كه افراد در جامعه احراز كرده‌اند، به نحوى كه اراده و خواست فردى تاثيرى بر روابط حاكم بين آنان نداشته است. مانند موقعيت مرد يا زن و يا وضعيت پدر و فرزند. (۱)
۲. «Custom» به دو معنى آمده است:
الف) به معناى عرف كه عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شيوه‌هاى رفتارى كه در جامعه شيوع داشته و نفس آدمى با نظارت عقل آنها را پذيرفته است. (۲)
ب) به معناى رسم، اين واژه داراى تعاريف متعددى است كه به بعضى از آنها اشاره مى‌كنيم:
تايلور، رسم را چنين تعريف مى‌كند: «قابليت‌ها و عاداتى كه انسان چون عضوى از جامعه آن را مى‌آموزد.» (۳) در تعريفى ديگر، ج. كيلن مى‌گويد: «رسم عاداتى است كه به صورت اجتماعى فراگير شده، شكل گرفته و انتقال مى‌يابد.» (۴)
بايد توجه داشت كه در ابتدا «رسم» در انسان‌شناسى توصيفى به كار برده مى‌شد و بعدها به جامعه‌شناسى راه يافت و در آن تغييراتى صورت گرفت و با اصطلاح «فرهنگ» نزديك شد. گرچه تلاش‌هايى براى تميز و تشخيص رسم از شيوه‌هاى عاميانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا اين تلاش‌ها تنها توانست مقدار كمى بر اين مفهوم بيفزايد. براى مثال، عده‌اى رسم را جزئى از شيوه‌هاى عاميانه و آداب دانسته و در مقابل، عده‌اى ديگر آن را مفهوم جامعى مى‌دانند كه شيوه‌هاى عاميانه و آداب را در برمى‌گيرد. (۵) اكنون اين سوال پيش مى‌آيد كه اگر عرف جامعه‌شناختى به معناى مجموعه عادات تلقى شود، پس چه تفاوتى بين «عرف» و «عادت» وجود دارد؟
در پاسخ بايد گفت: قدما بين عرف و عادت تفاوت چندانى قايل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب مى‌آوردند. هر چند در مواقعى «عرف» را در مورد گفتار و «عادت» را در مورد رفتار به كار مى‌بردند. (۶)
در مقابل ديدگاه مزبور، عده‌اى از فلاسفه اجتماعى در غرب بين «عرف» و «عادت» تفاوت قايل شده و اظهار داشته‌اند كه «عرف» پديده‌اى بيرونى است كه در صورت تكرار، در افراد تثبيت نمى‌شود، اما «عادت» هم پديده‌اى بيرونى و هم درونى است و گاهى در همان مرحله اول در فرد تثبيت مى‌شود. (۷)
بايد توجه داشت كه هيچ يك از عادت و عرف الزام‌آور نبوده و فاقد ضمانت اجراى خارجى هستند. بنابراين، اگر فردى مطابق عادت عمل نكرد نمى‌توان وى را مجبور به انجام آن كرد; مثلاً، عده‌اى مطابق عادت تمايل دارند كه براى صبحانه غذاى مخصوصى صرف نمايند، اما هيچ اجبارى در ميان نيست كه افراد حتماً از آن پيروى كنند، بلكه هر كس مى‌تواند به ميل خود رفتار نمايد. (۸)
۳. «Mores» به معناى عرفيات آمده است. سامنر (۱۹۰۶) درباره اين واژه مى‌گويد: عرفيات به عنوان الگوهاى عمل فرهنگى و اخلاقى محسوب شده و كارشان دوام بخشيدن به گروه انسانى است. از اين رو، عرفيات به صورت معيارهايى عمل مى‌كنند كه گروه اجتماعى را با قاعده‌مند كردن رفتار افراد انسجام مى‌بخشند. (۹)
معناى حقوقى عرف
عرف در ترمنيولوژى حقوقى به معناى «شناختگى، معروفيت، نيكويى، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در ميان مردم معمول و متداول است» ذكر شده است. (۱۰)
در لاتين گاهى به «Custom is another law» تعبير مى‌شود; بدين معنى كه عرف به منزله قانون فرض شده است. (۱۱) برخى از فرهنگ‌هاى حقوقى عرف را چنين بيان كرده‌اند: عرف به معناى چيزى است كه در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را مى‌پذيرند. البته، لازم نيست همه افراد يك قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلكه اگر اغلب آنان داراى روش مذكور باشند، كافى است. از اين رو، اگر آن روش در بين تمام افراد وجود داشته باشد آن را «عرف شايع» و در صورتى كه بين اكثر افراد، نه تمام آنها، وجود داشت به آن «عرف غالب» مى‌گويند. (۱۲) برخى ديگر از فرهنگ‌ها چنين آورده‌اند: الف) آدابى كه در گذشته‌هاى دور جزو عادت جامعه يا قومى بوده به نحوى كه اگر آن قوم با رضايت خود، ملتزم به رعايت آن شوند و تغييرى در آن صورت ندهند، عرف اطلاق مى‌شود. (۱۳)
ب) عملى كه اكثريت يك اجتماع بر طبق مصلحت‌هاى نوعى خود به طور مكرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به كار برده مى‌شود. (۱۴)
عرف در اصطلاح جامعه‌شناسان
در نگاه جامعه‌شناختى، عرف «به رسومى اطلاق مى‌شود كه دلالت‌هاى مهم شايست و ناشايست دارند.» (۱۵) در هر جامعه‌اى با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف‌هاى گوناگونى وجود دارد. اين عرف‌ها غالباً در نظام حقوقى و آموزش‌هاى مذهبى تجسّم مى‌يابند. جامعه‌شناسان گاهى به قوانين نيز عرف اطلاق مى‌كنند و معتقدند كه قوانين همان عرف‌هايى هستند كه از اهميت ويژه‌اى برخوردارند. از اين رو، به صورت مقررات قانونى رسميت پيدا مى‌كنند. افرادى كه از چنين عرف‌هايى پيروى نكنند در معرض مجازات قانونى قرار خواهند گرفت. براى مثال، آدم كشى، ضرب و جرح، خيانت به كشور و تجاوز به عنف در بيشتر جوامع بشرى، مطابق قوانين ممنوع شده است. (۱۶)
علاوه بر چنين قواعد رفتارى، كه به صورت قانونى نهى شده است، قواعدى نيز در بين مردم وجود دارد كه اگر كسى آنها را رعايت نكند، با واكنش شديد عامه مردم روبه‌رو مى‌شود. به چنين قواعد هنجارى، عرف اطلاق مى‌شود. مانند اهانت به نمادهاى مذهبى و برهنه ظاهرشدن در يك مكان عمومى. (۱۷)
البته، بايد توجه داشت كه عرف‌ها در جامعه‌شناسى ممكن است طى فرايندى ناخودآگاه و يا با تصويب قانونى در مراكز قانون‌گذارى و يا به صورت عمدى تغيير پيدا كنند. (۱۸)
در اين جا بجاست اشاره‌اى گذرا به مفاهيمى داشته باشيم كه نزديك به معناى عرف است و در صورت عدم تفكيك و تميز آنها ممكن است موجب پيچيدگى و نامفهومى آن گردد; از اين رو، به مفاهيم آداب و رسوم و ميثاق اجتماعى اشاره مى‌كنيم:
۱. آداب و رسوم: «به شيوه‌هاى عملكرد مرسوم و خو گرفته در داخل يك جامعه اطلاق مى‌شود.» (۱۹) براى مثال، مى‌توان به آداب و رسوم جوامع بشرى از قبيل، سلام كردن، خداحافظى، تعداد وعده‌هاى غذاخوردن، مراسم عروسى و سوگوارى‌ها اشاره كرد. (۲۰)
۲. ميثاق: در اين باره ماكس وبر مى‌گويد: «ميثاق با اين احتمال كه افراد درون يك گروه وقتى از موازين تعهد شده منحرف شوند، با تقبيح تقريباً عمومى روبه‌رو مى‌شوند كه در نتيجه با تنگناهاى عملى همراه خواهد بود. بنابراين، ميثاق نيز بدون داشتن يك دستگاه تضمين قهرى، سرشتى الزام‌آور دارد. به عبارت ديگر، تخلّف از ميثاق نيز با كيفر همراه است، اما اين كيفر از سوى گروه اعمال مى‌شود و نه از سوى يك نهاد رسمى. پس هيچ كس كاملاً در رعايت يا عدم رعايت مفاد يك ميثاق آزاد نيست و در پاره‌اى موارد، نقض آن با شدتى بيش از قوه قهريه كيفر داده مى‌شود. براى مثال، در مورد تحريم اجتماعى قواعدى كه در مراسم پذيرايى رسمى به كار مى‌رود از مقوله ميثاق‌اند.» (۲۱)
بايد توجه داشت كه پيچيدگى روابط و رفتارهاى انسان به گونه‌اى است كه هر نوع تفسير يك بعدى را منع مى‌كند مگر در صورتى كه تلاش كنيم واقعيت انسان را به عنوان يك نمونه آرمانى بهتر بشناسيم. از اين روى وقتى صحبت از مفاهيم جامعه شناختى مى‌شود، تفاوت و گذر از ميان رفتارهاى گوناگون انسان و جامعه بسيار مشكل خواهد بود; چرا كه رفتارى ممكن است به مفاهيم مختلف همانند ميثاق، عرف، عادات و حتى حقوق شباهت داشته باشد، به همين دليل بسيار مشكل خواهد بود كه رفتارى را منحصراً به قواعد حقوقى و يا ميثاق اجتماعى و غيره نسبت بدهيم خصوصاً درباره انسان كه عوامل ديگرى از جمله تقواى دينى بر او موثر است. (۲۲)
عرف در اصطلاح حقوقدانان
عده‌اى از حقوقدانان «عرف» را قواعدى مى‌دانند كه از وقايع اجتماعى استخراج شده، به گونه‌اى كه قانون‌گذار در آن دخالتى نداشته و به صورت يك قاعده حقوقى درآمده است.
چنين تعريفى عام است و ساير منابع حقوق را نيز در آن وارد مى‌كند; از جمله رويه قضايى و عادات و رسوم تجارى. از اين رو، بايد در پى تعريفى بود كه مانع اغيار باشد. (۲۳)
عده‌اى ديگر مانند ژنى (Geny)، حقوقدان فرانسوى، عرف را مجموع وقايعى مى‌دانند كه وجود يك حس حقوقى را بين مردم نشان مى‌دهد. در اين تعريف، آنچه عرف را از ساير عادات و رسوم جدا مى‌سازد اجبارى بودن آن است. (۲۴) در مجموع مى‌توان عرف را از ديدگاه حقوقدانان چنين تعريف كرد: ۱. «قاعده‌اى است كه به تدريج و خودبه‌خود ميان همه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعده‌اى الزام‌آور مرسوم شده است.» (۲۵)
۲. «عرف عبارت است از تكرار عمل معيّن در مدت زمان طولانى ناشى از عادت و رسوم اجتماعى كه به تدريج، خصوصيت الزامى و حقوقى يابد.» (۲۶)
اكنون مناسب است كه به كالبد شكافى قاعده عرف از منظرهاى ديگر بپردازيم. هرچند كه اين مساله نياز به پژوهش مستقلى دارد كه در آن به بررسى عرف فقهى با معانى جامعه‌شناختى و حقوقى آن اشاره شود.

پي‌نوشت‌ها:
 

۱ جميل صليبا، واژه‌نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظم برگ نيسى)، انتشارات وحيدى، ۱۳۷۰، ص ۳۲۹
۲ جميل صليبا، واژه‌نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظم برگ نيسى)، انتشارات وحيدى، ۱۳۷۰، ص ۳۳۱
۳ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۴ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۵ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۶ جميل صليبا، پيشين، ص ۳۳۰
7 جميل صليبا، پيشين، ص ۳۳۰
۸ ژولين فروند، جامعه‌شناسى ماكس وبر (ترجمه عبدالحسين نيك‌گهر)، انتشارات رايزن، ۱۳۶۸، ص ۲۶۲
۹ آبركرامبى نيكلاس و ديگران، فرهنگ جامعه‌شناسى، ترجمه حسن پويان، انتشارات چاپخش، ۱۳۶۷، ص ۲۴۷
۱۰ معين، فرهنگ فارسى، انتشارات اميركبير،تهران، ۱۳۶۰
۱۱ مسعودالظفر صميمى‌كيا، فرهنگ حقوق فارسى، انگليسى، انتشارات هستى، تهران، ۱۳۷۳، ص ۲۵۲
۱۲ محمدجعفر جعفرى‌لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، انتشارات كتابخانه گنج دانش، بى‌جا، ۱۳۶۸، ص ۴۴۸
۱۳ على‌پاشا صالح، فرهنگ‌نامه صالح فشرده‌اى از اصطلاحات حقوقى سياسى، اقتصادى و معارف اسلامى انگليسى به فارسى، ج۱، انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۷۳،ص ۱۹۴
۱۴ محمدجعفر جعفرى‌لنگرودى، پيشين، ص ۴۴۸
۱۵ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۶ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۷ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۸ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۹ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۲۰ بروس كوئن، درآمدى به جامعه‌شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۲۱ ژولين فروند، پيشين، ص ۲۶۱
۲۲ ژولين فروند، پيشين، ص ۲۶۲
۲۳ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصى ايران، انتشارات مدرس، ۱۳۶۸، ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۴ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصى ايران، انتشارات مدرس، ۱۳۶۸، ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۵ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصى ايران، انتشارات مدرس، ۱۳۶۸، ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۶ محمدرضا ضيايى‌بيگدلى، اسلام و حقوق بين‌الملل، شركت سهامى انتشار، ۱۳۶۶، ص ۴۰
 

منبع:www.lawnet.ir
ادامه دارد...