در نظام قانونگذاری وضعی که در سازوکارهای پارلمانی، قوانین بر اساس موازین و معیارهای اسلامی به تصویب می رسد چه در سطح قانون اساسی و یا در حد قوانین عادی شاید مانند نظام‌های غربی دوگانگی مشروعیت به وجود آید به این معنا که وقتی قانون اساسی اصلاح و با قوانین عادی تغییر می یابند و قانون که ملاک مشروعیت بود، جای خود را به قانون دیگر می بخشد، در حقیقت تحولی در مشروعیت قانونگذاری و معیارهای حاکم بر آن رخ میدهد و بر اساس معیارهای جدید، اصلاح و تغییر در قانونگذاری به وجود می آید و قانونگذاری قبلی مشروعیت خود را از دست می دهد و به دنبال آن، قانون قبلی هم دیگر ملاک مشروعیت محسوب نمی شود.

این واقعیت را نمی توان انکار کرد، اما این نوع دوگانگی برخاسته از بنیاد شریعت اسلامی در قانونگذاری در نظام‌های اسلامی نیست، بلکه معلول تصرفاتی است که قانونگذار به ناچار با رعایت شرایط حاکم بر جامعه در انطباق قوانین با موازین اسلامی و در انتخاب سازوکارهای اجرایی شریعت اعمال می کند و در حقیقت احیای دوباره مشروعیت دوگانه در قوانین اسلامی وضعی، از اشتباه در تطبیق و یا اشتباه در انتخاب گزینه‌های سازوکارهای اجرایی ناشی می شود. با وجود این باید توجه داشت که اصولا این نوع دوگانگی در قالب قاعده «نسخ» از سوی شرعیت پذیرفته شده و می توان آن نوع تحول در قانونگذاری را که بر اساس تحول شرایط به وجود می آید، نسخ در اجرا نامید.

مشروعیت در نظام دو حکمی

در نظام در حکمی شریعت، که قوانین و مقررات در دو مرحله طولی قابل اجرا هستند و با سازوکارهای خاص و بر اساس قواعد نظام یافته، احکام اولیه به احکام ثانویه تبدیل می شوند، مشروعیت دوگانه جان تازه ای می یابد و بالاخره در این تبدیل و تحول از احکام اولیه به احکام ثانویه هر چند که این تحول خود قانونمند است) احکام اولیه ملاک ها و ضوابط مشروعیت را از دست داده و ملاک ها و ضوابط مشروعیت احکام ثانویه جایگزین آنها می شود. به این معنا که هم قانون (ملاک مشروعیت امور) تغییر می یابد و هم ملاک های حاکم بر قانون ملاک مشروعیت قانون دگرگون می شوند.

اما این پندار نیز با تعمق بیشتر در مفهوم صحیح احکام اولیه و احکام ثانویه راه زوال می پوید، زیرا ترتیب منطقی بین این دو نوع احکام به مفهوم جایگزینی که در اصلاح قوانین متعارف وجود دارد نیست، و احکام اولیه حتی در شرایط اجرای احکام ثانویه به قوت خود باقی هستند، نه حذف می شوند و نه لغو و نه نسخ خواهدشد، بلکه این نوع ترتیب بین دو نوع احکام به معنای بیان تکلیف در دو حالت متفاوت است در شرایط عادی همواره به احکام اولیه عمل می شود و در شرایطی مانند حرجی، ضرری، تزاحم اهم و مهم یا فاسد و افسد به مقتضای حکم ثانوی انجام وظیفه می شود. بنابراین در این زمینه هیچ نوع تحولی در مشروعیت احکام شریعت رخ نمی دهد و احکام شرعی در عین ثبات از درون تحولپذیر دیده میشوند.

در نظام اداری هر دو نوع احکام قابل اجرا هستند و سازوکارهای تبدیل کننده احکام اولی به احکام ثانوی، به وفور در نظام اداری قابل رؤیت خواهد بود. اما باید توجه داشت ملاک مشروعیت تنها در انطباق رفتار اداری با قانون منطبق با موازین شرعی خلاصه می شود.

مشروعیت از دیدگاه قانون اساسی

اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که به عنوان یکی از اصول غیر قابل تغییر در اصل ۱۷۷ شناخته شده، ملاک مشروعیت را در انطباق قوانین و مقررات با موازین اسلامی منحصر دانسته و به این ترتیب مشروعیت دوگانه را به نوعی به رسمیت شناخته است. در حقیقت مشروعیت هر رفتاری به ملاک قانون سنجیده می شود و مشروعیت قانون با انطباق آن با موازین اسلامی ارزیابی خواهدشد.

بر اساس این مشروعیت دوگانه، نکته سومی را هم باید افزود که مشروعیت انطباق نیز منوط به تشخیص شورای نگهبان است و باید بر این سلسله مراتب، مشروعیت دیگری را نیز افزود که آن عبارت از تشخیص فقهای شورای نگهبان بر اساس ملاک ها و ضوابط حاکم بر اجتهاد است و هر نوع تحول و تشکیک در مشروعیت اجتهاد، مشروعیت سوم یعنی تشخیص فقهای شورای نگهبان را زیر سؤال می برد و خود موجب تزلزل در مشروعیت انطباق شده و سرانجام در مشروعیت به ملاک قانون وضعی حق جدیدی را ایجاد می کند.

بنابراین، هر نوع دید جدید و تشکیکی در یکی از مراتب مشروعیت به نحوی که گفته شد، به معنای تردید در تحقق حق و عدالت در آن مرتبه و مراتب بعدی آن خواهد بود و به این ترتیب نه تنها سازوکارهای اسلامی کردن قوانین، مشکل دو گانگی در مشروعیت را حل نمی کند، بلکه به کمیت و کیفیت آن هم می افزاید.

در پاسخ این شبهه باید توجه داشت که چنین استنباطی از اصل چهارم به صورت مشروعیت چندگانه در حقیقت با نوعی مغالطه همراه است؛ زیرا بر این منوال می توان تسلسل در مشروعیت را همچنان ادامه داد و تشخیص صلاحیت هر کدام از فقهای شورای نگهبان توسط رهبری و سپس انتخاب رهبری و آنگاه تشخیص صلاحیت رهبری توسط خبرگان رهبری و انتخاب آنها و در نهایت، تشخیص صلاحیت خبرگان و انتخاب آنها توسط مردم را، در قالب مرحله ای از مشروعیت به شمار آورد و چندگانگی مشروعیت را تا ده گانگی پیش برد. می توان مراحل تصویب، تجدید نظر و تفسیر قوانین عادی را نیز بر مراحل مذکور افزود.

منبع: نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری، آیت الله عباسعلی عمید زنجانی و دکتر ابراهیم موسی‌زاده، صص287-284، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، تهران، چاپ اول، 1389