این نوع دو گانگی را می توان بین دو اصطلاح فقهی شرع و مشروع نیز متصور دانست. شرع همان حکم ثابت در شریعت است و مشروع، امری است که با حکم شرع انطباق دارد و انطباق به لحاظ مفهوم تصدیقی که در بر دارد، نیازمند به استدلال است. بنابراین هر امری که شرع است، یعنی در شریعت وجود دارد باید پذیرفته شود، در حالی که هر امر مشروع می تواند قابل مناقشه باشد و مشروعیت به معنای انطباق با قانون و شرع می تواند نفی شود.
هر گاه صفت قانونی بر یک قانون اطلاق شود، به آن معنا است که صدور آن از یک مرجع قانونی مطرح شده و خواه ناخواه این خود باید اثبات شود. همچنین اگر در مورد یک حکم شرعی کلمه مشروعیت به کار رود یعنی جایگاه و ارتباط آن با شرع مورد توجه قرار گرفته و به این لحاظ اثبات آن به استدلال نیاز دارد.
مشروعیت یا حاکمیت قانون
هنگامی که از حاکمیت قانون که نوعی سلطه دائمی را تبادر می کند، سخن به میان می آید همواره پرسش از مشروعیت قانون هم مطرح می شود. اما این نگاه به قانون در حقیقت نگاهی از بیرون و ناشی از صلاحیت تشکیلات قانونگذار و قانونی بودن آن است. قانونی بودن قانون در نظام اداری به دو معنا قابل بررسی است. نخست به لحاظ این که قانون مورد نظر توسط مراجع رسمی به تصویب رسیده است یا نه؟دوم این که اصول و ضوابط لازم در تصویب قانون رعایت شده یا نه؟ پرسش اول به اصل ثبوت قانون مربوط می شود و سؤال دوم انطباق قانون بر شرایط جدید و استمرار آن را بررسی می کند. قاضی در مقام دادرسی و مجریان در مقام اجرا باید صحت پاسخ سؤال اول را احراز کنند و بدون پاسخ مستدل به این پرسش نمی توانند به کار خویش بپردازند. چنان که قانونگذار ذیصلاح در مقام تجدیدنظر در قانون اساسی با قوانین عادی با پرسش دوم مواجهند و باید پاسخ مستدلی در برابر آن داشته باشند که بتوانند قانون قبلی را همچنان تداوم ببخشند و یا آن را مورد تغییر و اصلاح قرار دهند.
مشروعیت قانون به این معنا است که در اصطلاح حقوقی به زبان فرانسه به آن «Legitimite» گفته می شود و در مقابل قانونی بودن به معنای احترام به قاعده قانونی و انطباق عمل با آن است که به «Legality» تعبیر می شود.
به این ترتیب عدالت در حوزه نظام اداری باید به دو معنا به کار رود: نخست عدالت به معنای اجرای قوانین معتبر که در جامعه توسط مراجع قانونگذاری به تصویب رسیده و معتبر شمرده شده و دوم به این معنا که هر قانونی باید معیارهای لازم و ضوابط عادلانه بودن را در برداشته باشد و در حقیقت خود قانون، عادلانه تلقی شود. به این لحاظ باید به جز مراجع رسمی قانونگذاری، عنصر عقلانیت و توجیه عقلایی ملاک قرار گیرد و قانون مصوب با معیارها و ضوابط مؤثر در عدالت اجتماعی، سنجیده و انطباق داده شود. در حقیقت مهمترین بعد عدالت در همین مرحله ظاهر می شود و وجود یا فقدان آن در جامعه سنجش یا ارزیابی خواهدشد.
در احراز عدالت به معنای دوم، اثبات تصویب قانون توسط مراجع رسمی قانونگذاری کافی نیست و باید برای احراز آن، انطباق قانون با ضوابط و معیارهای کلی حاکم بر قانون و از آن جمله منافع عمومی و مصالح جامعه و نیز شرایط موجود مدنظر قرار گیرد و اصول بنیادی و حقوق اساسی انسان ها رعایت شود و در این نگاه، احترام به حاکمیت مردم و شیوههای اعمال آن، هرچند شرط لازم است، ولی کافی نبوده و در کنار آن باید اصول و ضوابط عدالت به معنای دوم مورد توجه قرار گیرد.
تحول عدالت موجب تحول مشروعیت
عدالت به معنای انطباق قانون و یا حاکمیت قانون در اندیشه غربی امر ثابت نیست و عوامل بسیاری در آن اثرگذارند و بر اساس همین عوامل است که عدالت با تحول قانون تحول پذیر می شود. به تعبیر دیگر عدالت به معنای اول همواره تحت تأثیر عدالت به معنای دوم است، یعنی آنچه هست باید با آنچه که شایسته و بایسته است، انطباق یابد. تحول پذیری عدالت را می توان در دو مرحله از پدیدههای اجتماع مطالعه کرد:الف - شرایط اصلاحی:
هنگامی که تغییر شرایط اجتماع و تحولات آن، اصلاحاتی را می طلبد، قانونگذار ناگزیر قوانین یعنی مبانی عدالت را اصلاح و دگرگون کرده و نظم جدیدی را جایگزین نظم قبلی می کند. در چنین شرایطی عدالت به معنای انطباق روابط اجتماعی با نظم جدید و قانون نوین تفسیر می شود و بازگشت به نظم قبلی، نه تنها عدالت را تأمین نمی کند، بلکه خود نوعی بی نظمی و بی عدالتی در جامعه محسوب می شود. اغلب اصلاح نظم و عدالت از راه تغییرات و تحولات در قوانین به کندی انجام شده و بیشتر به مسائل روبنایی و ساختاری مربوط می شود، تا مبانی و محتوا؛ب - شرایط انقلابی:
انقلاب ها که تحولات را به بنیادهای فکری و مبانی و اصول زندگی تسری می بخشند، معمولا از ضرورتهای عدالت به معنای دوم یعنی تحول ضوابط، اصول و معیارهای نظم و عدالت ناشی می شوند و سرانجام موجب تحول در عدالت به معنای اول شده و نظم قانونی جدیدی را جایگزین نظم و عدالت گذشته می کنند.انقلاب ها به لحاظ عدالت و مشروعیت به معنای حاکمیت قانون نخست غیرقانونی و نامشروع به نظر می رسند و صاحبان قدرت و حامیان مشروعیت در سایه حاکمیت قانون با آن به ستیز بر می خیزند، حتی اصلاحات هم همین خصلت را دارد، با این تفاوت که چون اصلاحات به کندی رشد می کنند اغلب زمینههای مقبولیت نظم جدید را به تدریج فراهم می آورند و انقلاب ها با سرعت و شتاب زیاد بنیادها را دگرگون می کنند.
وقتی صحبت از اصلاحات اداری و یا انقلاب اداری به میان می آید، باید در تفسیر مشروعیت تجدید نظر شود و گرنه هیچ اصلاح اداری و یا انقلاب اداری بر اساس قوانین موجود مشروعیت نخواهند داشت. نظامهای سیاسی، اداری، اقتصادی و فرهنگی مادام که بر اساس قوانین متکی هستند، همواره مشروع به شمار می آیند و این نوع مشروعیت همه نظامهای ظالمانه قانونمند را شامل می شود و اصولا بر اساس این محاسبه نظام قانونمند نامشروعی وجود نخواهد داشت. اگر این نوع مشروعیت ملاک عمل قرار گیرد، همه اصلاحات و انقلاب ها را پیشاپیش باید محکوم و غیرقانونی تلقی کرد.
منبع: نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری، آیت الله عباسعلی عمید زنجانی و دکتر ابراهیم موسیزاده، صص279-276، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، تهران، چاپ اول، 1389
