ملاک و معیار مشروعیت در نظام جمهوری اسلامی ایران را مانند سایر کشورها می توان، قانون اساسی، قوانین عادی، مقررات فوق العاده، آیین نامه‌های اجرایی، بخشنامه‌ها و دستورالعمل ها (ابلاغ‌ها) و همچنین احکام قضایی و سایر موارد غیر مدون مانند مفاد اصل۱۹۷ که مراجعه به فتاوای مشهور و منابع معتبر فقهی را توجیه می کند، دانست. اما ملاک مشروعیت تمامی قوانین و مقررات در جمهوری اسلامی ایران یکسان و مشروط به مفاد اصل چهارم قانون اساسی است.
در حقیقت مشروعیت در نظام اسلامی فراتر از قوانین و مقررات مدون و غیر مدون در اصطلاح حقوقی است، زیرا هر کس می تواند ابطال مقرراتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی باشد را از دیوان عدالت اداری خواستار شود.
هر چند موضوع این اصل تصویبنامه‌ها و آیین نامه‌ها و بخشنامه‌ها است و شامل مصوبات قانونی نیست، اما این تخصیص بدان جهت لحاظ شده که مصوبات قانونی به تایید شورای نگهبان و سایر مراکز قانونی مانند مجمع تشخیص مصلحت رسیده و احتمال خلاف شرع در آنها وجود ندارد. در حقیقت تمامی قوانین و مقررات مصوب توسط مراجع قانونی را، باید معیار مشروعیت اداری به شمار آورد. بنابراین، مصوبات مراجع قانونی زیر برای اثبات مشروعیت تمامی اعمال سازمان ها و اقدامات اداری در سراسر کشور کافی است:
١- مصوبات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در سال ۱۳۵۸؛
۲- مصوبات شورای بازنگری قانون اساسی در سال ۱۳۷۸؛
٣- قوانین مصوب مجالس قانونگذاری در قبل از پیروزی انقلاب اسلامی مادام که توسط شورای انقلاب یا شورای نگهبان و یا مجلس شورای اسلامی نسخ و ابطال و یا اصلاح نشده است؛
4- مصوبات شورای انقلاب اسلامی در دو سال اول پیروزی انقلاب اسلامی؛
5- مصوبات مجلس شورای اسلامی در دوره‌های مختلف قانونگذاری؛
6- فرامین رهبری؛
۷- مصوبات دولت در خصوص اساسنامه‌ها و آیین نامه‌های اجرایی قوانین و نیز مصوبات هیأت وزیران بر اساس اصل ۱۳۸ در خصوص تعیین وظایف اداری و تنظیم سازمان های اداری؛
۸ مصوبات نهادهایی که بنابر اختیارات رهبری تشکیل شده اند مانند شورای عالی انقلاب فرهنگی و دادگاه ویژه روحانیت؛
۹- مصوبات شورای عالی امنیت ملی موضوع اصل ۱۷۹ قانون اساسی؛
۱۰- مصوبات شورای بازنگری موضوع اصل ۱۷۷ قانون اساسی؛
۱۱- مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام موضوع اصل۱۱۲ قانون اساسی؛
12- خط مشی‌های کلی نظام که توسط رهبری بر اساس بند اول اصل ۱۱۰ اعلام و تعیین می شوند؛
13- کلیه دستورالعمل‌های مقامات و مراجع قانونی و دستگاه‌های اداری در حوزه صلاحیت (اختیارات و وظایف)؛
14- آرا و احکام دادگاه‌های عمومی و انقلاب و آرا دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری؛
15- فتاوای مشهور فقها و منابع معتبر فقهی موضوع اصل ۱۹۷ قانون اساسی؛
16- مصوبات همه پرسی ها موضوع اصل ۱۹ که اعمال قوه مقننه با مراجعه مستقیم به مردم صورت می گیرد؛
17- مصوبات رییس مجلس شورای اسلامی در رابطه با اجرای اصول ۸۰ و ۱۳۸ قانون اساسی توسط هیأتی که بر اساس آیین نامه مصوب ۱۳۷۹ به این وظیفه گمارده شده است.
به هر حال ملاک و معیار اصلی مشروعیت در جمهوری اسلامی ایران را می توان در این موارد خلاصه کرد:
مفاد اصل چهارم
نخستین معیار برای مشروعیت در نظام اسلامی انطباق قوانین و مقررات با موازین شرع و تایید فقهای شورای نگهبان است که گاه به صورت اتفاق آرا و گاه با اکثریت آرا به تصویب می رسد. اطلاق اصل ۹۹ قانون اساسی مبنی بر این که تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام، با اکثریت فقهای شورای نگهبان است بیانگر آن خواهد بود که میزان، فتوا و دیدگاه فقهی خود فقهای شورا است و حداقل تعیین این که، کدام حکم اسلامی است، با فقهای شورای نگهبان است.فقهای شورای نگهبان می توانند فتوای اکثریت شورا را ملاک در اسلامی بودن قوانین و مقررات نظام قرار دهند و مصوباتی را که با فتوای اکثریت آنها مخالف است، مردود شمارند. این دیدگاه در تایید انطباق مشکلی به وجود نمی آورد، اما در نفى انطباق به نظر مشکل می رسد که فرضا مصوبه مجلس شورای اسلامی که با فتوای مشهور فقهی انطباق دارد، ولی با فتوای اکثریت فقهای شورای نگهبان منطبق نیست، محکوم و مردود و غیر منطبق با موازین اسلامی اعلام شود. اما خوشبختانه تعبیری که فقهای شورای نگهبان در انجام وظیفه قانونی خود به کار می برده این اشکال را برطرف کرده، زیرا معمولا شورا در موارد مخالفت به عبارت «از نظر موازین شرعی مورد تایید قرار نگرفت» اکتفا می کنند و حکم قطعی به مخالفت با موازین شرع را یا تصریح نمی کنند و یا در موارد قطعی، اعلام مخالفت مصوبه با موازین شرع خواهند کرد.
به هر حال اگر معیار، انطباق با موازین شرع را فتوای اکثریت فقهای شورای نگهبان بدانیم، باید شرط فقاهت و اجتهاد در اصل نود و یکم را به نحوی تفسیر کنیم که به اجتهاد بالفعل و مطلق ناظر باشد، به طوری که توانایی اجتهاد در همه مسائل مملکتی و مستحدثه را دارا باشند، هر چند تعداد آنها یعنی شش نفر بودن فقهای شورای نگهبان، اندکی از سنگینی بار اجتهاد مورد لزوم می کاهد، اما پاسخگو بودن و اظهار نظر کردن در تمامی مسائل مملکتی احتیاج به احاطه فقهی فوق العاده ای دارد که کمتر فقیهی توان آن را دارد.
بر اساس این نظریه، فقهای شواری نگهبان نیاز به کارشناس‌های متعدد برای تشخیص صحیح موضوعات احکام و بررسی مسائل مختلف علمی و اجتماعی دارند، تا به کمک آنان بتوانند با تشخیص صحیح موضوعات، احکام مناسب را استنباط و استحصال کنند. همچنین تنوع مسائل مملکتی و گستردگی قوانین و مقررات مورد نیاز کشور که از راه لوایح دولت و طرح‌های نمایندگان مجلس و شوای عالی استان ها و تصویب مجلس شورای اسلامی برای اظهار نظر به شورای نگهبان فرستاده می شود، ضرورت معاضدت فقهی را ایجاب می کند که جمعی از فقها همواره فقهای شورای نگهبان را پشتیبانی کرده و راه دشوار اجتهاد را آسان کنند.
بی گمان بدون پشتیبانی این دو گروه، امکان ایفای وظایف برای فقهای شورای نگهبان با توجه به گستردگی حوزه کار بررسی قوانین و مقررات کشور و انطباق آنها با موازین شرع و پاسخگویی به همه پرسش‌های مربوط به بعد اسلامی بودن قوانین و مقررات کشور که در کنار آن چندین مسئولیت دیگر نیز برای شورای نگهبان وجود دارد، تحقق نخواهد یافت.
این ضرورت در آن قسمت از آرا شورای نگهبان که به جمله ی «مخالف موازین شرع شناخته شده ختم می شود، محسوس تر و حساس تر است. با فرض تشتت آرا فقهی و عدم احراز اجماع در مسئله، چگونه می توان با وجود فتاوای مخالف که هر کدام برای خود جهت و دلیل موجهی دارند، آن فتاوا را مخالف موازین شرع محسوب کرد، به ویژه اگر فتوای مخالف، مشهور هم باشد.
چگونه می توان آرا فقهایی چون شیخ طوسی و محقق حلی را مخالف با موازین شرع تلقی کرد. فرضا در موارد «مالانص فیه» چگونه می توان گفت که چنین مواردی با موازین شرع منطبق است؟ آسان‌ترین و منطقی‌ترین راه اظهار نظر برای فقهای شورای نگهبان اظهار مخالفت و یا عدم مخالفت با موازین اسلامی است و تنها اظهار نظر بدون شبهه و اشکال، اعلام عدم مخالفت با موازین شرعی است. اصل ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران این مشکل را با کمال صراحت چنین حل کرده است: «قضات دادگاه‌ها مکلفند از اجرای تصویبنامه‌ها و آیین نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است، خودداری کنند و هر کس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.»
این اصل به نوعی بین قانونگذاری و قضاوت شباهت قائل شده و همان طور که مجلس نمی تواند قوانین مغایر با موازین شرع را به تصویب برساند، قضات هم نباید قوانین و مقرراتی را که مغایر با شرع تشخیص می دهند، مبنای قضاوت قرار دهند.
منبع: نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری، آیت الله عباسعلی عمید زنجانی و دکتر ابراهیم موسی‌زاده، صص256-252، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، تهران، چاپ اول، 1389
